Повертаючись до «міфів» нового КПК

На сайті «Українська правда» за 10.01.2013 опублікована стаття Олександра Банчука з Центру політико-правових реформ під назвою «7 міфів про новий КПК». В той же час не зрозуміло: чи є він насправді автором зазначеної статті, оскільки аналогічну статтю, слово в слово, але вже автора Любомира Шевченка під назвою «Міфи і реальність згідно з новим КПК України» 29.12.2012 було опубліковано в «Юридичному віснику України» № 52 (913).

Не буду заглиблюватись у питання авторства цього «оповідання» про новий КПК, оскільки здогадуюсь про істинних його «батьків», але хотів би звернути увагу юридичної громадськості та інших читачів на його зміст. Прочитавши статтю, відразу стає зрозуміло, що її автори (чи автор), вибачте за таку категоричність, або не мають практичного досвіду роботи в сфері застосування кримінально-процесуального законодавства, або ж вихваляють новий КПК на замовлення його розробників, інакше б подібних, явно вигаданих, «переваг» нового кримінально-процесуального закону не знайшли б.

Саме головне, що, на жаль, як мені здається мало хто сьогодні задумується і об’єктивно говорить про те, яким чином будуть забезпечуватись гарантії від безпідставного заведення кримінального провадження та обмеження Конституційних прав і свобод громадян за новим КПК України.

По-перше, новий кримінально-процесуальний закон ліквідував таку стадію кримінального процесу як порушення кримінальної справи. Тепер кримінальне провадження розпочинається автоматично, без винесення постанови про порушення кримінальної справи, а відповідно і без попередньої перевірки, як це було за старим кодексом, лише за наявності заяви чи повідомлення про злочин. Тобто, жодна особа не зможе оскаржити заведення кримінального провадження, як передбачав попередній КПК, коли можливо було одразу, ще на стадії порушення кримінальної справи, захистити свої права, у тому числі і шляхом оскарження до суду такої постанови, а не чекати місяці, а то і роки, які може зайняти досудове розслідування та судове слідство за новим законом (я маю на увазі – нічим не обмежений термін досудового розслідування до повідомлення особі про підозру), перш ніж суд першої інстанції зможе винести виправдувальний вирок відносно невинного.

Таким чином, наявність в кримінально-процесуальному праві процедури порушення кримінальної справи та можливості її оскарження до суду було однією з небагатьох реальних гарантій захисту конституційних прав людини від протиправних дій правоохоронних органів, які, за новим КПК, розпочинають досудове розслідування без порушення кримінальної справи і мають тепер змогу не повідомляти особі про підозру її у вчиненні злочину до тих пір, поки не назбирають достатню, на їх думку, сукупність доказів.

По-друге, твердження авторів згаданої вище статті про те, що новий Кодекс, начебто, виключає можливість заведення кримінальних проваджень на підставі анонімних заяв про факти вчинення злочинів, є голослівними. Посилання в статті на п.2 ч.5 ст.214 нового КПК не аргументує його твердження, оскільки прізвище, імя, по батькові у заяві про злочин можна вказати будь-яке і так само внести його до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, проте не факт, що особа з таким прізвищем, ім’ям та по батькові взагалі існує у природі або якщо і існує, то таких заяв чи повідомлень до правоохоронних органів не надсилала. В той же час, новим КПК механізму встановлення особи такого заявника та попередження його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (донос) взагалі не передбачено.

Як наслідок, досудове провадження буде починатися, в багатьох випадках, незаконно та необґрунтовано, відносно невизначеного кола осіб, які будуть попадати в поле зору слідчих та прокурора (в тому числі і по замовленню), а тому неминуче призведе до незаконного та необґрунтованого застосовування до них процесуального примусу, а права таких осіб як результат — будуть незаконно обмежуватися.

При цьому, особа, щодо якої подано заяву про злочин, не буде знати навіть про наявність такого кримінального провадження до повідомлення їй про підозру, а весь цей час слідчий та прокурор будуть активно користуватися наданими їм широкими правами проводити слідчі дії, а ще гірше – негласні слідчі (розшукові) дії, які суттєво обмежують конституційні права громадян на недоторканність особистого життя (таємне проникнення до житла, негласне зняття інформації з каналів зв’язку тощо).

Саме головне в цій «новелі» полягає в тому, що вона прямо протирічить вимогам ст.55 Конституції України, відповідно до якої, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Тому вважаю, що такий підхід неминуче призведе до незаконного та безпідставного проведення досудового розслідування відносно певних осіб (особливо це небезпечно сьогодні в умовах політичного протистояння влади і опозиції), а з іншої сторони позбавить осіб, відносно яких фактично незаконно (передчасно) розпочате досудове розслідування, права своєчасно оскаржувати такі рішення до суду та в судовому порядку поновлювати свої порушені конституційні права.

По-третє, автори (чи автор) статті безпідставно іронізують з приводу невдоволення адвокатської спільноти новими, начебто, розширеними можливостями захисту, бо в дійсності це є чистим вимислом. В першу чергу, слід мати на увазі, що визначення новим КПК України в якості захисника у кримінальному провадженні тільки адвоката прямо суперечить, як вимогам Конституції України, так і рішенню Конституційного суду України № 13-рп/2000 від 16.11.2000 у справі про право вільного вибору захисника, де, зокрема, роз’яснено, що особа при захисті від обвинувачення вправі вибирати захисником своїх прав не тільки адвоката, а також і особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Таким чином, новий кримінально-процесуальний закон фактично позбавив громадян можливості реалізувати гарантоване Конституцією України право на вільний вибір свого захисника, яке включає як можливість скористатись послугами адвоката, так і обрати для свого захисту інших осіб, в тому числі фахівців в галузі права.

Більше того, дане положення нового КПК також суперечить вимогам ст. 22 Конституції України, де чітко зазначено, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (в КПК України (1960р.) таке право громадян було передбачене).

По-четверте, надуманою є і теза про те, що «сторона захисту отримала надзвичайно широкі можливості у новому кримінальному процесі». При цьому автори статті жодним чином не пояснили, що вони розуміють під «надзвичайно широкими можливостями».

Давайте поглянемо положення Кодексу з цього приводу. Читаємо, що, обвинувачений, а відповідно, і його захисник мають право збирати і подавати докази суду (п.2 ч.4 ст.42 КПК, 2012). Далі в ч.3 ст. 93 КПК, 2012, роз’яснено, що сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом: — витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; — ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій; — здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання до суду належних і допустимих доказів.

Проте, вказані права на збирання та подачу доказів були закріплені і в КПК 1960 року, а саме: захисник з моменту допуску до участі у справі мав право: — збирати відомості про факти, що можуть використовуватись, як докази в справі, у тому числі запитувати і одержувати (навіть) документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитись на підприємствах, в установах, організаціях, об’єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають знань, опитувати громадян (п.13 ч.2 ст.48 КПК, 1960); подавати докази, заявляти клопотання (п.8 ч.2 ст. 48 КПК, 1960).

Але, як за положеннями КПК 1960 року, клопотання сторони захисту не були обов’язкові для слідчого (ст. 129 КПК), так і зараз, відповідно до положень ст. 220 КПК, 2012, клопотання сторони захисту про проведення будь-яких процесуальних дій слідчий чи прокурор вирішує на власний розсуд. Де тут, нові широкі можливості сторони захисту ???

Таким чином, нерівність сторін у кримінальному процесі, перевага сторони обвинувачення в своїх повноваженнях над правами сторони захисту, що була в попередньому кодексі, залишилась такою ж і по КПК, 2012 року. Загальні засади кримінального провадження, закріплені в ст. 7 КПК, 2012, такі як: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, так і залишились лише декларативними та не мають практичної реалізації.

На підтвердження цього висновку можна навести безліч положень нині діючого КПК. Назвемо лише деякі. Наприклад, під час досудового розслідування допит свідків мають право здійснювати лише особи, що проводять досудове розслідування, тобто сторона обвинувачення. При цьому свідок зобов’язаний давати показання стороні обвинувачення і при цьому — правдиві (ст. 224 КПК, 2012). В той же час сторона захисту, під час досудового розслідування, має лише право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб пояснення. Більш того, у таких осіб є право відмовитись давати захиснику пояснення, вони також не попереджаються про відповідальність за дачу завідомо неправдивих пояснень. І саме головне: такі пояснення, відповідно до положень ст.95 КПК, 2012 не є джерелом доказів, а відповідно і не можуть бути враховані судом при прийнятті рішення по справі. У зв’язку з цим, залишається незрозумілою логіка законодавця, який стороні захисту дав право відбирати пояснення і тут же позбавив таке пояснення статуту доказу у справі. Хіба це рівність сторін ?

Далі, в першій частині речення ч.1 ст. 221 КПК, 2012 закріплена дуже позитивна норма про те, що слідчий, прокурор зобов’язані за клопотанням сторони захисту надати їм матеріали досудового розслідування на ознайомлення на любій стадії. Проте, вже в другій частині речення цієї частини весь «позитив» цієї норми знівельований, а саме тим, що законодавець дозволив слідчому, прокурору не давати стороні захисту матеріали провадження, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження, на думку слідчого (прокурора), «може зашкодити досудовому розслідуванню». І це при тому, що відмова в наданні для огляду матеріалів досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 303 нового КПК, оскарженню, у т.ч. і до слідчого судді не підлягає.

Крім того, статями 242, 243 КПК, 2012, передбачено право сторони захисту самостійно звернутись до експерта для проведення експертизи, якщо для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Проте, законодавець не передбачив в такому випадку обов’язок сторони обвинувачення направити експерту оригінали матеріалів (документів, речей) для проведення експертизи, які є в єдиному екземплярі та містяться в кримінальному провадженні, а у захисту – лише копії. У зв’язку з цим, таке право сторони захисту теж є лише декларативним і залежить виключно від волі сторони обвинувачення.

По-п’яте, автори згаданої статті також намагались виправдати положення ч.3 ст. 233 нового КПК України, які регламентують можливість проведення обшуку у житлі чи іншому володінні особи без санкції суду з подальшим зверненням до суду після його проведення.

Виникає питання, а як тоді відновити права та інтереси громадян, порушені внаслідок незаконного проникнення у їх житло, проведення в ньому обшуку, вилучення речей та документів, у випадку непогодження в подальшому клопотання прокурором або ненадання санкції на обшук слідчим суддею?! Те, що результати такого обшуку не можуть бути допустимими доказами, зрозуміло і студенту, але питання в тому, яку відповідальність будуть нести винні особи за свої незаконні дії. Відсутність чітко визначеної відповідальності за подібні дії відкриває шлях до беззаконня на шляху до проникнення в житло та інше приватне володіння громадян.

Крім того, ст.233 Кодексу передбачений лише порядок знищення інформації, отриманої в результаті незаконного обшуку житла, проте в Кодексі зовсім не визначений обов’язок повернути власнику житла чи особі, яка займає приміщення, всі ті речі, предмети та документи, які були незаконно вилучені в ході такого обшуку. Тому, вважаю, що тішитись такою «новелою» щодо визнання доказів, отриманих в результаті незаконного обшуку, не допустимими є по меншій мірі не коректним.

По-шосте, автори називають міфами збільшені можливості спецслужб по контролю за приватним життям. Але ж дійсно, ч.6 ст. 246 КПК саме слідчого наділено повноваженнями проводити негласні слідчі (розшукові) дії, чого раніше не було. При цьому, автором (чи авторами) замовчуються причини, які схилили розробників кодексу наділити слідчого невластивими йому повноваженнями на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, таких як аудіо-, відеоконтроль особи; арешт, огляд і виїмка кореспонденції; зняття інформації з каналів зв’язку; обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи і т.д.

Зазначені негласні розшукові заходи проводилися і, на моє глибоке переконання, повинні в майбутньому проводитися лише спеціально уповноваженими оперативними підрозділами, які мають відповідні спеціальні засоби, а головне – належну підготовку, знання та навички. Слідчий же за фахом, в першу чергу, повинен бути спеціалістом у галузі права, мати спеціальність «правознавство» та кваліфікацію «юрист», а не бути, наприклад, «спеціалістом з правоохоронної діяльності», мати іншу освіту (ту ж економічну чи технічну).

По-сьоме, автори статті чомусь замовчують й інші дискримінаційні, по відношенню до сторони захисту, положення нового КПК.

Наприклад, це стосується права слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду залучити захисника до проведення окремої процесуальної дії (ст. 53 КПК, 2012 року). Норми цієї статті сконструйовані таким чином, що повністю позбавляють підозрюваного (обвинуваченого), передбаченого ст. 59 Конституції України, права вільного вибору захисника. Оскільки в ній не передбачено, за скільки часу сторона обвинувачення повинна попередити підозрюваного (обвинуваченого) про проведення слідчих дій, а також не зазначено час, який час надається йому для запрошення іншого захисника.

Це відкриває прямий шлях до зловживання сторони обвинувачення, яка заздалегідь знаючи про час роботи захисника по іншим справам, саме в цей період і буде призначено слідчі дії, тим самим позбавляючи підозрюваного (обвинуваченого) обраного раніше кваліфікованого захисника. Не обговорюючи питання відносин слідчого і «захисника на одну дію», які можуть бути корупційними, слід акцентувати увагу на тому, що «захисник на одну дію» не знає ні матеріали кримінальної справи, ні стратегії та тактиці сторони захисту в цій справі, які були узгоджені з підозрюваним, буде присутнім лише для створення видимості додержання прав підозрюваного (обвинуваченого) на захист, але жодної реальної допомоги підозрюваному (обвинуваченому) в захисті від кримінального переслідування не надасть.

Інший приклад дискримінації сторони захисту це положення статей 339 і 341 нового КПК (чого не було передбачено попереднім законом) щодо права сторони обвинувачення висунення додаткового обвинувачення підсудному під час розгляду кримінальної справи в суді. Таке положення КПК призведе до тяганини під час розгляду кримінальної справи в суді та буде свого роду тиском на суд, з метою перешкодити винесенню виправдувального вироку та «сховати» недоліки досудового розслідування по справі. (до речі, це також відповідь на розрекламовані тези про ліквідацію інституту «додаткового розслідування», замість нього передбачили іншу можливість приховувати недоліки досудового слідства). Хіба ця норма буде створювати передумови до порушення права на захист, передбачене ст.63 Конституції України?

Ще один приклад, передбачений ст. 225 нового КПК, так званого розширення можливості захисту, а саме права стороні кримінального провадження (а цим, в першу чергу будуть користуватись лише прокурори і слідчі) на стадії досудового слідства звертатись до слідчого судді з клопотанням про допит того чи іншого «вразливого» свідка чи потерпілого після психологічного (а може і фізичного) тиску на нього (так би мовити — по «гарячих слідах») з метою одержання необхідних показань. І саме головне, якщо таких свідків і потерпілих будуть допитувати на той момент, коли жодній особі не буде повідомлено про підозру (а так буде майже завжди), допит цих осіб може бути проведений без участі сторони захисту. Зверніть увагу, що такі покази можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Хіба це не є проявом нерівності сторони в процесі?

Таким же прикладом є надання новим, так званим – демократичним, КПК (ст. 97) можливості суду визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення (хоча це було прямо заборонено ст. 68 попереднього Кодексу, де чітко вказувалось: якщо показання свідка базуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані. Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідомо).

Таким чином, як бачимо, ось які «переваги» в дійсності запроваджені новим кримінально-процесуальним законом і наведений їх детальний аналіз із прикладами на практиці свідчить про те, що цей закон по своїй суті не тільки не покращив ситуацію із дотриманням прав учасників процесу, а навіть погіршив в деяких моментах той зміст прав, які були передбачені старим КПК України, що є неприпустимим.

Олексій Баганець, адвокат, почесний президент адвокатської компанії«Баганець та партнери» для ”ОРД”