«ПІАР», ЧИ БОРОТЬБА З ФІНАНСУВАННЯМ АГРЕСІЇ?

З початком повномасштабної війни надзвичайно актуальною та суспільно значущою стала проблема вилучення російських активів, які знаходяться в Україні на користь держави. Робота з російськими активами в Україні відбувається переважно у рамках двох механізмів. Одним із найбільш поширених є арешт означених активів у кримінальних провадженнях та передача їх в управління АРМА.

Означений механізм передбачає порушення кримінального провадження. Як правило, такі провадження порушуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 110-2 КК України.

При цьому, кількість щоденних повідомлень правоохоронних органів про передачу в управління арештованої власності створює у певної частини громадськості враження про мільярди гривень, котрі йдуть у дохід держави.

На думку автора, саме формування вказаного враження, або як прийнято тепер казати «піар» і є основною метою такої «правоохоронної діяльності». За великого рахунку, «піар так піар» і нічого б у тому не було небезпечного, як би такий спосіб піару:

—         не відволікав значні сили та засоби правоохоронних органів і судів від протидії реальній агресії та пов’язаних з нею злочинів;

—         не створював передумови для корупції та злочинності в правоохоронних органах та судах;

І головне, такий піар знищує принципи законності та правової визначеності. Найстрашніше, полягає у тому, що вказане знищення відбувається не тільки на рівні правоохоронних органів, а на рівні всього суспільства.

Між тим, суспільство, особливо таке як в Україні, завжди може «привести до тями» державу в особі правоохоронних органів чи навіть Президента. Але коли саме суспільство стає рушійною силою відвертих репресій і беззаконня, тоді під «всезагальні оплески» та «одобрямси» настає «1937 рік».

Окремі статті Кримінальний кодекс України стали інструментом політичного піару. На «озброєння» взяті склади злочинів з політичним підтекстом, зокрема і ст. 110-2. Очевидно, що на якомусь суто політичному рівні  вирішили, що до деяких «формальностей» складу тих чи інших злочинів, варто відноситись «простіше», не дуже перейматися, адже «війна, ніколи вникати у деталі». Все це накладається на відвертий непрофесіоналізм постійно реформованих правоохоронних органів, відсутність правозастосовної практики із застосування «не патріотичних» складів злочинів і відверту безграмотність окремих співробітників, які отримують знання про кримінальне право по ходу справи і виключно з «Гуглу».

Про майбутнє. Нинішні «віпполітики» навіть не усвідомлюють якого «звіра» вони випускають на волю. Вони не розуміють скільки зусиль і скалічених людських життів потрібно буде щоби знову взяти цього «звіра» під контроль. Вони не розуміють, що їх свідоме потурання і заохочення до знищення основ кримінального права обернеться бідою насамперед щодо них самих. Бідою вже наступного порядку, коли правозастосовна практика буде нехтувати не лише окремими ознаками складів злочинів, чи інститутами кримінального права, а Кримінальним кодексом у цілому. Коли ніхто навіть не буде намагатись, як сьогодні, щось кудись «підтягнути», «підкрутити», чи «перекрутити», хоч якось сформулювати чи оформити.

Дійсно, мабуть не можливо передбачити у кримінальному законі всі способи фінансування. Однак, визначити об’єктивну сторону фінансування, його зміст все ж можливо. Доказом цього є ст. 5-1 Закону України «Про санкції» де розкривається зміст поняття «фінансування», тоді як об’єктивна сторона кримінального правопорушення передбаченого ст. 110-2 описана у цій нормі лише одним терміном «фінансування».

Між тим, принцип правової визначеності, який передбачає доступність закону, передбачуваність законодавства, правомірні очікування, неможливість зворотної дії законодавства, відсутність покарання без закону все ж вимагає більш деталізованого формулювання об’єктивної сторони «фінансування».

Для прикладу. Стаття 115 КК України, — умисне вбивство. Начебто все зрозуміло. Цими двома термінами можна було би повністю розкрити об’єктивну сторону ст. 115 КК України. Між тим, законодавець все ж вдається до деталізації і описує у згаданій нормі об’єктивну сторону умисного вбивства як протиправне заподіяння смерті іншій людині.          

Як зазначає кандидат юридичних наук, прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Дніпропетровської обласної прокуратури Р. Шестопалов «недосконалість юридичної техніки (в частині визначення мети злочину) у поєднанні з недолугістю примітки 1 до цієї статті, на наш погляд, є ознакою дилетантства, популізму та «революційної доцільності» запровадження додаткової норми закону про кримінальну відповідальність, спрямованої на створення уявної видимості боротьби із сепаратистськими настроями в суспільстві. Крім того, на практиці вказані недоліки створюють умови, за яких особу нереально притягнути до відповідальності за цією статтею, якщо вона сама не визнає свою винуватість» (Шестопалов Р.М. Мета злочину за ст. 110-2 КК України як обов’язкова ознака його суб’єктивної сторони // Науковий вісник Ужгородського Національного Університету. — 2022. — Серія ПРАВО. — Випуск 71. — С. 303-308).

Автор не випадково звертає увагу читача на те, кому саме належить вище наведена цитата, — «прокурору відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби Дніпропетровської обласної прокуратури». Є всі підстави вважати, що Р. Шестопалов добре обізнаний саме у практичній стороні цієї проблематики. На користь цього припущення свідчать також статистичні данні, які наводить Р. Шестопалов. При цьому, звернемо увагу на ту обставину, що цитовану статтю опубліковано 25 серпня 2022 року.

Р. Шестопалов звертає увагу на невелику кількість ухвалених обвинувальних вироків (16), з яких 13 – за фактами фінансування дій, пов’язаних із діяльністю на непідконтрольній українській державі території Донецької та Луганської областей самопроголошених «ДНР/ЛНР», 2 – щодо фінансування дій, пов’язаних із тимчасовою окупацією рф Кримського півострова, 1 – щодо фінансування дій осіб для їх участі в широкомасштабних акціях протестів у місті Києві поряд з адміністративними будівлями органів центральної влади та їх захоплення. Мова йде про період з 2014 року по початок 2022 року.

Таким чином, практика застосування 110-2 КК України до 24.02.2022 стосувалась самопроголошених «ДНР/ЛНР» та тимчасової окупації рф Кримського півострова.  

Що відбулося після початку «повномасштабної агресивної війни, яку Російська Федерація розв’язала і веде проти України та Українського народу» стосовно предмету нашого дослідження?

По перше, — відбулись зміни у чинному законодавстві:

—         03.03.2022 року прийнято Закон України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів»:

—         12.05.2022 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення ефективності санкцій, пов’язаних з активами окремих осіб», яким внесено зміни до Закону України «Про санкції» у частині  стягнення активів іноземних фізичних або юридичних осіб в дохід держави.

—         14.04.2022 року КК України доповнено статтею 111-2 «Пособництво державі-агресору».

По друге, різко змінилась кількісна та змістовна практика застосування правоохоронними органами ст. 110-2 КК України.

Так, за даними сайту Генеральної прокуратури України у 2019 році обліковувалось 41 кримінальне правопорушення за ознаками ст. 110-2 КК України. У 2020 році – 29, у 2021 році – 46, а от вже у 2022 році згаданих кримінальних правопорушень обліковувалось 246. При цьому, цікаво, що основний приріст облікованих правопорушень у 2022 році відбувся у квітні – серпні. Щомісяця відкривалось близько 30 проваджень. З вересня динаміка облікованих правопорушень повертається до цифри 10 – 14 у місяць.

Хтось скаже, все логічно, — масштаби агресії у 2022 році збільшились, відповідно збільшилась кількість злочинів передбачених ст. 110-2 КК України.

Дозволю собі не погодитись з таким твердженням. Проблема у тому, що після 24.02.2022 відбулись зміни у розумінні правоохоронними органами та деякими судами змісту ст. 110-2.

Зміст ст. 110-2 КК України у порівняні з періодом між 2014 та 2022 роком значно розширено. Згадане розширення відбулося не завдяки внесенню змін чи доповнень до вказаної норми, а з міркувань щодо необхідності конфіскації російських активів в Україні.

Так, зміст об’єктивної сторони ст. 110-2 КК України, у сучасній практиці, може проявлятись у наступних діях:

1. Громадянин рф має власність (як правило нерухоме, рухоме майно та грошові кошти) і здійснює підприємницьку діяльність на території України отримує від неї прибуток, сплачує податки на території рф. Відповідно, така особа здійснює фінансування дій, вчинених з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, зміни меж території або державного кордону України (далі фінансування).

2. Громадянин України має власність (як правило нерухоме, рухоме майно та грошові кошти) на території рф і здійснює підприємницьку діяльність на території рф отримує від них прибуток, сплачує податки на території рф. Відповідно, така особа здійснює фінансування.

3.  Особа має власність на території рф і України, здійснює підприємницьку діяльність на території України та рф, отримує прибутки і там і тут. Сплачує податки на території рф, відповідно здійснює фінансування.

4. Звичайні зовнішньоекономічні операції між господарюючими суб’єктами рф та України здійснені після 2014 року, наслідком яких також є сплата різного роду податків та зборів на території рф.

Що спільного у всіх цих ситуаціях? По перше, — інкримінується сплата податків, інших зборів і (або) зовнішньоекономічна діяльність на території рф. Наявність у відповідних осіб на території України нерухомого, рухомого майна, корпоративних прав та (або) грошових коштів на які можна накласти арешт, передати у АРМА з метою можливої майбутньої конфіскації.

Спробуємо розібратися. Без політики. Тільки норми чинного законодавства України. При цьому, автором буде застосовано системний спосіб тлумачення – це з’ясування змісту норм права у взаємозв’язку з їх місцем і значенням у певному нормативно-правовому акті, інституті, галузі права, праві у цілому. Щоб правильно усвідомити ту або іншу норму права, необхідно врахувати цілу низку інших норм, що регулюють суміжні суспільні відносини.  

Перше, що звертає на себе увагу, це та обставина, що ст. 110-2 не має спеціального суб’єкта. Тобто громадянство особи щодо ст. 110-2 не має жодного значення. Інакше кажучи, будь-хто і де би він не знаходився у випадку сплати податків до бюджету рф вчинює дії передбачені ст. 110-2 КК України. Звичайно, це якщо виходити з логіки, що сплата податків дорівнює фінансуванню.

Відповідно, якщо така особа має активи в Україні, то можна відкривати кримінальне провадження і «рухатись у напрямку цих активів».

Обіцяв без політики. Але, суто юридичне питання до наших правоохоронних органів. Скільки кримінальних справ порушено щодо власників відомих європейських компаній (брендів), які по сьогодні успішно працюють на території рф і на території України (мають тут не дешеву власність). Чи їх підприємства не сплачують податків на території рф?

Це питання озвучено лише для того, щоби у контексті ст. 110-2 порівняти суспільну небезпеку дій громадянина рф, який здійснював підприємницьку діяльність тільки в Україні і сплачував тут всі податки і громадянина Німеччини, який працює і сплачує податки і там і тут.

У цьому контексті, не слід забувати також, що Закон України «Про денонсацію Угоди між Урядом України і Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків» набрав чинності лише 08.06.2022.

Таким чином, громадянин рф який здійснював господарську діяльність тільки в Україні до 08.06.2022 року сплачував всі податки, у тому числі з дивідендів, тільки в Україні. Між тим, у певні періоди могла виникати різниця у ставках податків в Україні та рф. Різницю громадянин рф мав доплатити в бюджет рф. Однак, це не спів розмірні речі, — сплата податків від господарської діяльності в Україні та доплата можливої різниці між цими податками в рф.

Отже, сам по собі напрошується не дуже приємний висновок, — держава Україна денонсувала угоду про уникнення подвійного оподаткування з рф лише 08.06.2022 року, а кримінальну відповідальність за сплату податків на території рф, як вважають деякі правоохоронці та судді, ввела з 2014 року.

Це ж питання стосується і громадян України, які здійснювали підприємницьку діяльність на території рф і, відповідно, сплачували всі податки в рф. Тобто, держава Україна аж до червня 2022 року не заперечувала проти того, щоби громадяни України сплачували податки з підприємницької діяльності в бюджет рф. При цьому, податки російського бізнесу «акуратно» зараховувались до бюджету України.

Якщо сплата податків на території рф це злочин починаючи з 2014 року, то чому угода про уникнення подвійного оподаткування з рф денонсована лише у червні 2022 року? Питання не політичне. Питання у волевиявленні законодавця. Чи дійсно законодавець доповнюючи у 2014 році Кримінальний кодекс статтею 110-2 розумів під фінансуванням дій, вчинених з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, зміни меж території або державного кордону України те, що, на сьогодні, розуміє правозастосовна практика?

Маємо відповідь і на це питання. Закон, яким у 2014 році було доповнено КК України статтею 110-2 мав назву: «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо кримінальної відповідальності за фінансування сепаратизму». У пояснювальній записці до проекту Закону вказується, що метою і завданням прийняття проекту Закону є забезпечення стабільності в Україні, попередження протиправної сепаратистської діяльності.

Я соромлюсь, але запитаю. Та частина правоохоронців та суддів, які у своїх клопотаннях та ухвалах посилаються на російську агресію і одночасно застосовують до фінансування цих дій ст. 110-2, вони, взагалі то визнають збройну агресію рф проти України? Вони розуміють різницю між діями, вчиненими з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, зміни меж території або державного кордону України і діями спрямованими на повну ліквідацію держави Україна як такої?

Сепаратизм, навіть якщо він активно підтримується зовні і пряма зовнішня агресія це дещо різні речі. І на це прямо вказано у санкціях відповідних статей. Так покарання за ч. 1 ст. 110-1 передбачає позбавлення волі на стор від трьох до п’яти років, за ч. 2 тієї ж статті від п’яти до семи, тоді як покарання за ч. 1 ст. 111-2 «Пособництво державі-агресору» передбачає позбавлення волі на строк від десяти до дванадцяти років. Відчуваєте різницю?      

Якщо врахувати, що фінансування будь-яких передбачених КК України дій за своїм змістом є елементарним пособництвом, то не важко зрозуміти, що, законодавець, на сьогодні, проводить межу між пособництвом сепаратистам і пособництвом державі-агресору.

Повернемося до поняття «фінансування» як такого. В решті, сплата податків державі-агресору це ще далеко не весь «позитив» для держави-агресора і відповідно «негатив» для нас. А створення робочих місць? А економічні ланцюги? А ВВП? І так далі. Сплата податків це лише наслідок господарської (і не тільки) діяльності. Якщо держава Україна проти сплати податків українцями на території рф, тоді, для початку, потрібно встановити кримінальну відповідальність за здійснення господарської діяльності на території чи на користь держави-агресора.

Тоді, все стає на «свої місця» господарська діяльність заборонена, угоду про уникнення подвійного оподаткування скасовано.

Щодо зовнішньоекономічних операції між господарюючими суб’єктами рф та України. Тут також виникає незручне питання.

Так, заборона ввезення на митну територію України в митному режимі імпорту товарів з Російської Федерації діє в Україні з 9 квітня 2022 на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 426. Вивезення товарів з України на митну територію Російської Федерації заборонено постановою Кабінету Міністрів України від 27 вересня 2022 р. № 1076.

Між тим, поставки товарів між РФ та Україною в режимі імпорт або експорт здійснені до вище вказаних дат також визнаються окремими правоохоронцями та суддями як ознаки ст. 110-2 КК України. За такої логіки, посадовці митниці мають притягуватись до кримінальної відповідальності як пособники. 

У підсумку, можна констатувати, що у нашій «правовій державі» спочатку з’являється кримінальна відповідальність за певні дії, а вже після цього вказані дії прямо забороняються законами, чи підзаконними норматив-правовими актами.

І ще одне питання. Про «правомірні очікування» в контексті принципу правової визначеності. Вибачте за «сарказм», — а чи була можливість у «пересічних юристів» (не політиків) раніше якимось чином здогадатись що зміст фінансування за ст. 110-2 КК України отримає таке трактування?

Так. Була. Перший юридичний «дзвінок» пролунав 12.05.2022 року коли було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення ефективності санкцій, пов’язаних з активами окремих осіб», яким внесено зміни до Закону України «Про санкції» у частині  стягнення активів іноземних фізичних або юридичних осіб в дохід держави.

У статті 5-1 цього Закону законодавець визначив як одну з форм фінансування діяльності держави-агресора сплату податків, зборів до державного бюджету держави-агресора, якщо загальна сума таких платежів (окрім митних) за останні чотири послідовні податкові (звітні) квартали перевищує еквівалент 40 мільйонів гривень для юридичної та 3 мільйонів гривень для фізичної особи, визначених за середньозваженим офіційним курсом Національного банку України за той самий період.

Цікаво, що відповідно до п.2 ст. 1 Закону України «Про санкції» санкції, у тому числі вище означена, можуть застосовуватися з боку України по відношенню до іноземної держави, іноземної юридичної особи, юридичної особи, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи — нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб’єктів, які здійснюють терористичну діяльність.

Щодо терористичної діяльності. Держава Україна у 2002 році ратифікувала Міжнародну конвенцію про боротьбу з фінансуванням тероризму. Відповідно до п.1 ст. 2 цієї Конвенції будь-яка особа чинить злочин за змістом цієї Конвенції, якщо вона будь-якими методами, прямо чи опосередковано, незаконно та умисно надає кошти або здійснює їх збір з наміром, щоб вони використовувались, або при усвідомленні того, що вони будуть використані, повністю чи частково, для… Статтею 13 передбачено, що жодний із злочинів, зазначених у статті 2, не розглядається для цілей видачі або взаємної правової допомоги як злочин, пов’язаний з податками.

На думку автора, допоки держава Російська Федерація існує як суб’єкт міжнародного права сплата податків та зборів на її території є законною у розумінні Міжнародної конвенції про боротьбу з фінансуванням тероризму.

Крім цього, господарська діяльність, де би вона не здійснювалась, має на меті отримання прибутку, а не сплату податків чи фінансування якихось злочинів. До того ж сплата податків дія не добровільна, а примусова, яка забезпечується державним примусом.     

Таким чином, п. 2 ст. 1 Закону України «Про санкції», у частині терористичної діяльності, явно вступає у протиріччя з ратифікованою Україною Міжнародною конвенцією про боротьбу з фінансуванням тероризму. Більше того, якщо сплата податків не розглядається вказаною Конвенцією як фінансування тероризму, то чи достатньо аргументованою є правова позиція про сплату податків як фінансування сепаратизму за ст. 110-2 КК України?

Зміст п. 2 ст. 1 Закону України «Про санкції» викликає і не юридичні сумніви. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення ефективності санкцій, пов’язаних з активами окремих осіб», яким внесено зміни до Закону України «Про санкції» у частині  стягнення активів іноземних фізичних або юридичних осіб в дохід держави, набрав чинності 24.05.2022 року.

Останні чотири послідовні податкові (звітні) квартали закінчаться 1 липня 2023 року. Відповідно, держава України з 1 липня 2023 року зможе застосувати санкцію у вигляді стягнення активів іноземних фізичних або юридичних осіб в дохід держави.

Автору щось підказує, що юристи, економісти і іншого роду консультанти багатьох відомих міжнародних компаній «брендів», які ще з тих чи інших причин працюють на територіях рф та України і мають активи в Україні зараз задаються питанням, — а чи не знаходяться їх активи в Україні під загрозою?

Ми точно все прорахували і впевнені, що з урахуванням всіх ризиків які іноземний бізнес несе в Україні стаття 5-1 Закону України «Про санкції», в частині сплати податків як форми фінансування діяльності держави-агресора,  стане стимулом для економічної ізоляції рф, а не для масового виходу іноземного бізнесу з території України? Може доцільно хоча б до кінця поточного року зупинити дію статті 5-1 Закону України «Про санкції», в частині сплати податків як форми фінансування діяльності держави-агресора? І зробити це якнайшвидше, поки не розпочалися незворотні процеси виходу іноземного бізнесу з України. 

Автор не впевнений, але має надію на те, що хтось у високих державних кабінетах подумав над цим і що у решті, вся ця «компанійщина» про наповнення державного бюджету за рахунок російського і пов’язаного з ним бізнесу не призведе до відомого російського ж прислів’я, — «на зло врагу спалю родную хату». До речі, у Українського народу подібних за змістом прислів’їв нема.

І на завершення невелика ремарка щодо Закону України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів».

Шановні слідчі, прокурори, судді! Ви у решті решт розберіться хто є резидентами рф у розумінні Закону України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів» і повиправляєте свої недолугі «кальки», які «гуляють з кабінету у кабінет». Соромно.