Смягчить нельзя усилить — 9

 СКАСУВАННЯ СМЕРТНОЇ КАРИ В УКРАЇНІ: «ДІАЛЕКТИЧНА ЛОГІКА» ДВОХ РІШЕНЬ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ

Від автора. 26 січня 2011 року Конституційний Суд України ухвалив Рішення у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина Савчука Миколи Миколайовича про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року № 1483–ІІІ, щодо їх дії в часі у взаємозв’язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України, статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України», частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (далі Рішення КСУ від 26 січня 2011 року).

На тлі попередніх «знакових» рішень Конституційного Суду України – Рішення від 30 вересня 2010 року у справі про додержання процедури внесення змін до Конституції України та Рішення від 6 жовтня 2010 року у справі про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів – Рішення КСУ від 26 січня 2011 року не викликало значного суспільного резонансу і не стало, принаймні поки що, предметом серйозного обговорення вітчизняною юридичною спільнотою. Між тим специфічний зміст підстави для розгляду справи Конституційним Судом України, а також юридичний зміст мотивувальної та резолютивної частин ухваленого ним Рішення такого обговорення заслуговують.

Долучаючись до цього обговорення, хотілося б зазначити наступне. Проблеми скасування смертної кари в Україні автор розглядає не вперше. Ще в 2000 році у «Юридичному віснику України» була опублікована стаття «Скасування смертної кари: проблем побільшало» (№ 33, 17 – 23 серпня 2000 року, с.25 – 29). У наступні роки були підготовлені два висновки для Конституційного Суду України та відповідь на запит судді Верховного Суду України. Упродовж всього цього періоду автор послідовно відстоював власне бачення правових проблем, пов’язаних зі скасуванням смертної кари в Україні, та основних підходів до їх вирішення. Саме це бачення і визначає ставлення автора до Рішення КСУ від 26 січня 2011 року і, відповідно, зміст даної статті. ЇЇ скорочений варіант був надрукований 14 травня 2011 року у газеті «Дзеркало тижня» (№17) під назвою «Тенденція, однак…», але, наскільки відомо автору, викликав більше емоційних оцінок, ніж змістовних відгуків. Розміщуючи повний текст статті в Інтернеті – на сайті, який найбільш повно висвітлює проблеми, пов’язані зі скасуванням смертної кари в Україні, – автор сподівається, що вона стане приводом для серйозної дискусії з цих проблем.

Деякі попередні зауваження

1. Формат цієї статті визначає її полемічний характер, дещо «публіцистичний» стиль та очевидну фрагментарність. Водночас в межах своєї наукової діяльності автор сформулював конкретне і до певної міри цілісне розуміння правової ситуації, яка була предметом розгляду Конституційним Судом України, а також запропонував можливі підходи до її вирішення. Найбільш повно це втілилося у Висновку, підготовленому разом з доцентом А.А. Стрижевською як відповідь на запит судді Конституційного Суду України – доповідача по справі – і затвердженому кафедрою кримінального права та кримінології юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка (http://ord-ua.com/2011/04/29/smyagchit-nelzya-usilit-4/?lpage=1).

2. У Рішенні КСУ від 26 січня 2011 року відсутні правові позиції Конституційного Суду України щодо міжнародно-правової складової тієї ситуації, яку він розглядав. Вона обумовлена, зокрема, підписанням Україною 5 травня 1997 року Протоколу № 6 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який стосується скасування смертної кари, а також змістом статті 18 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, яка передбачає обов’язок держави не позбавляти договір (в даному разі – Протокол № 6) його об’єкта і мети до набрання ним чинності. В цій статті міжнародно-правова складова також не розглядається. На думку автора, вона має бути предметом окремого дослідження, яке, можливо, матиме наслідком додаткові вагомі аргументи проти того підходу, який реалізував Конституційний Суд України в резолютивній частині свого Рішення.

3. Обсяг і спрямованість даної статті не дозволяють у повній мірі відтворити всі тенденції судової практики щодо застосування відповідних положень Кримінального кодексу України 1960 року (далі – КК України 1960 р.) та відповідних положень Кримінального кодексу України 2001 року (далі – КК України 2001 р.) в умовах тієї правової ситуації, яка була предметом розгляду Конституційним судом України. Однак основні тенденції застосування цих положень судами загальної юрисдикції будуть наведені, оскільки саме вони дозволяють визначити їх загальні підходи до розуміння правового змісту вказаної ситуації.

4. З урахуванням зазначеного оцінка Рішення Конституційного Суду України від 26 січня 2011 року у справі «про заміну смертної кари довічним позбавленням волі» передбачає: а) визначення особливостей нормативного змісту ситуації, яка була предметом розгляду Конституційним Судом України; б) відтворення основних тенденцій судової практики і з’ясування відповідних правових позицій судів загальної юрисдикції; в) оцінку підходів до розуміння нормативного і правового змісту даної ситуації в мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України від 26 січня 2011 року; г) оцінку резолютивної частини цього Рішення.

Особливості нормативного змісту ситуації, яка була

предметом розгляду Конституційним Судом України

Основний нормативний зміст даної ситуації обумовлений двома особливими юридичними фактами – ухваленням Конституційним Судом України Рішення від 29 грудня 1999 року у справі про смертну кару (далі – Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року) та набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року № 1483-ІІІ» (далі – Закон №1483 – ІІІ). В узагальненому вигляді цей зміст – стосовно КК України 1960 р. – характеризується такими особливостями:

а) до 29 грудня 1999 року чинними були положення КК України 1960 р., які передбачали смертну кару як вид покарання і допускали можливість її призначення за окремі особливо тяжкі злочини (ст.24, санкції відповідних статей Особливої частини КК 1960 р.);

б) відповідно до пунктів 1, 2 Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року ці положення були визнані неконституційними і втратили чинність;

в) 4 квітня 2000 року (за іншим підходом – 29 березня 2000 року) набрав чинності Закон №1483 – ІІІ, відповідно до якого, зокрема, КК України 1960 р. був доповнений ст.252 «Довічне позбавлення волі», а в санкціях відповідних статей його Особливої частини слова «смертною карою» були замінені словами «довічним позбавленням волі».

Таким чином, в межах ситуації, що розглядалася Конституційним Судом України, діяли три окремі редакції КК України 1960 р.:

а) КК України 1960 р. в редакції до 29 грудня 1999 року; ця редакція передбачала смертну кару як вид покарання і допускала можливість її призначення за окремі особливо тяжкі злочини;

б) КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року; ця редакція у період з 29 грудня 1999 року і принаймні до 29 березня 2000 року передбачала нечинність положень щодо можливості призначення покарання у виді смертної кари і не передбачала положень щодо можливості призначення покарання у виді довічного позбавлення волі.

в) КК України в редакції Закону №1483 – ІІІ; ця редакція не містила положень щодо можливості призначення покарання у виді смертної кари і водночас передбачала довічне позбавлення волі як вид покарання та допускала можливість його призначення за окремі особливо тяжкі злочини.

Основні тенденції судової практики

і правові позиції судів загальної юрисдикції

В узагальненому вигляді тенденції судової практики визначаються певним поєднанням трьох чинників: а) часом вчинення відповідних злочинів; б) правовим статусом осіб, що їх вчинили (йдеться, зокрема, лише про осіб, яким було (мало бути) призначене найбільш суворе покарання за відповідною редакцією КК 1960 року); в) часом розгляду (перегляду) справи судом. З урахуванням зазначених чинників можна виділити основні категорії кримінальних справ, що мали розглядатися (переглядатися) судами загальної юрисдикції в умовах окресленої ситуації та її окремого «фрагменту»:

1) щодо осіб, які вчинили злочини до 29 грудня 1999 року і були засуджені вироками судів, що набрали законної сили, до смертної кари;

2) щодо осіб, які вчинили злочини до 29 грудня 1999 року і до цієї дати не були засуджені;

3) щодо осіб, які вчинили злочини у період з 29 грудня 1999 року до 29 березня (4 квітня) 2000 року.

Для кожної з виділених категорій характерні такі тенденції:

1) щодо осіб, засуджених до смертної кари: а) загальна тенденція – переважна більшість справ щодо таких осіб, була переглянута після 4 квітня 2000 року; таким особам смертна кара замінена на довічне позбавлення волі; б) окремі випадки: щодо кількох осіб (за даними Державного департаменту України з питань виконання покарань таких осіб – 7) справи були переглянуті у період з 29 грудня 1999 року по 4 квітня 2000 року і цим особам смертна кара була замінена на позбавлення волі на строк 15 років);

2) щодо осіб, які вчинили злочини до 29 грудня 1999 року і до цієї дати не були засуджені: а) загальна тенденція – переважна більшість справ щодо таких осіб розглядалась після 4 квітня 2000 року і таким особам призначалось довічне позбавлення волі; б) окремі випадки: кілька справ (наприклад, справу Федоренка) було розглянуто у період з 29 грудня 1999 року по 4 квітня 2000 року і особам було призначене покарання у виді смертної кари; в подальшому – після 4 квітня 2000 року – смертна кара їм була замінена на довічне позбавлення волі; кілька справ (наприклад, справу Ана) було у 2010 році знято з розгляду Верховним Судом України у зв’язку з необхідністю офіційного тлумачення відповідних положень КК України 1960 р. Конституційним Судом України;

3) щодо осіб, які вчинили злочини у період з 29 грудня 1999 року до 29 березня (4 квітня) 2000 року: а) загальна тенденція 2000 – 2008 років: всі справи розглядалися після 4 квітня 2000 року і особам призначалось довічне позбавлення волі; б) загальна тенденція 2009 – 2010 років: Верховний Суд України переглянув такі справи і у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону судами, що постановили вироки, змінив ці вироки, призначивши таким особам покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Наведені тенденції дозволяють визначити загальні підходи судів загальної юрисдикції щодо розуміння правового змісту як розглядуваної ситуації в цілому, так і окремого її «фрагменту». Ці підходи проявляються, зокрема, в наступному:

1) у 2000 – 2008 роках більшість судів загальної юрисдикції, в тому числі Верховний Суд України, не розглядали редакцію КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року як новий кримінальний закон; найбільш яскраво таке розуміння втілилося у вироку Луганського обласного суду у справі Федоренка; цим вироком в лютому 2000 року – тобто після ухвалення зазначеного Рішення – Федоренку було призначене покарання у виді смертної кари;

2) у 2009 – 2010 роках Верховний Суд України продемонстрував інший підхід: змінюючи вироки щодо осіб, які вчинили відповідні злочини у період з 29 грудня 1999 року до 4 квітня 2000 року, у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону і призначаючи замість довічного позбавлення волі позбавлення волі на строк 15 років, Верховний Суд України тим самим однозначно визнав, що редакція КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року розглядається ним як новий кримінальний закон;

3) звернення Верховного Суду України у 2010 році до Конституційного Суду України з конституційним поданням, по суті, означало: визнавши редакцію КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року новим кримінальним законом, Верховний Суд України не зміг (чи не захотів) самостійно відповісти на питання, чи є цей новий закон таким, що пом’якшує кримінальну відповідальність (покарання).

Оцінюючи наведені вище тенденції і підходи, не можна не відмітити їх певну суперечливість і непослідовність. Суперечливість, зокрема, вбачається в тому, що: а) окремим засудженим до смертної кари це покарання було замінено на позбавлення волі на строк 15 років, а переважній більшості – на довічне позбавлення волі; б) з одного боку Верховний Суд України постановив у 2009 – 2010 роках ряд ухвал, в яких редакцію КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року було визнано новим кримінальним законом, що передбачав максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. З іншого боку і в 2009, і в 2010 році – незважаючи на неодноразові звернення до Верховного Суду України – залишався незміненим вирок Луганського обласного суду, яким Федоренко був засуджений до смертної кари і який був постановлений у період, коли, як визнав Верховний Суд України в ухвалах 2009 – 2010 років, був чинним саме цей закон.

Непослідовною видається позиція Верховного Суду України в частині «проблемності» визнання редакції КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року законом, що пом’якшує кримінальну відповідальність (покарання). Якщо така редакція, на думку Верховного Суду України, є новим кримінальним законом, що передбачав максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, він має зіставлятись з попереднім кримінальним законом – КК України, що був чинним до 29 грудня 1999 року і передбачав максимальне покарання у виді смертної кари. В чому ж тут «проблемність» ? Очевидно, не в тому, щоб визначитись, чи є покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років більш м’яким, ніж смертна кара.

Однак «маємо те, що маємо». Верховний Суд України звернувся з конституційним поданням до Конституційного Суду України і одержав відповідь, яка дозволяє всі конкретні питання вирішувати «безпроблемно».

Оцінка підходів до розуміння

нормативного і правового змісту

«проблемної» ситуації в мотивувальній частині

Рішення Конституційного Суду України

від 26 січня 2011 року

Насамперед зазначимо: розуміння Конституційним Судом України нормативного змісту ситуації, яка була предметом його розгляду по даній справі, в цілому не відрізняється від того її розуміння, що було наведене на початку статті. У п/п.3.2 п.3 мотивувальної частини Рішення КСУ від 26 січня 2011 року виділяються три редакції КК України 1960 року і дається характеристика нормативного змісту кожної з них. При цьому однак звертають на себе увагу дві обставини:

1) констатувавши, що санкції відповідних статей Особливої частини КК 1960 р. до 29 грудня 1999 року передбачали поряд зі смертною карою позбавлення волі на строк до 15 років, і відмітивши тим самим їх альтернативний характер, Конституційний Суд України зазначив: «Такі санкції, встановлені Верховною Радою України, були співмірними з особливою тяжкістю вказаних злочинів та підвищеною суспільною небезпекою осіб, які їх вчиняли». Постає питання: якщо мала місце така «співмірність», то на яких підставах Конституційний Суд України своїм Рішенням від 29 грудня 1999 року визнав смертну кару неконституційним видом покарання ?

2) відтворивши в межах характеристики нормативного змісту КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року загальний принцип, «за яким закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність і не підлягають застосуванню», в подальшому Конституційний Суд України обмежився тезою – «…положення Кодексу 1960 року щодо смертної кари як виду покарання з дня ухвалення Конституційним Судом України Рішення від 29 грудня 1999 року не підлягали застосуванню судами…». Як бачимо, в даному разі про втрату чинності згаданими положеннями вже не йдеться, і це не проста «неуважність» Конституційного Суду України.

По суті, процитована теза є визначальною для більшості його підходів до розуміння правового змісту як відповідних складових окресленої «проблемної» ситуації, так і окремих положень КК України 2001 р., які певним чином пов’язані з нею. Це розуміння втілюється, зокрема, в такі «правові позиції» Конституційного Суду України.

1. В межах характеристики Закону № 1483 – ІІІ Конституційний Суд України формулює ключове її положення таким чином: «У Законі № 1483 комплексно вирішені питання, що стосувалися заміни смертної кари як виду кримінального покарання таким видом покарання, як довічне позбавлення волі». Про те, що мала місце саме заміна одного виду покарання іншим, свідчать, на думку Конституційного Суду України, кілька положень Закону №1483 – ІІІ, зокрема, те з них, відповідно до якого « …слова „смертна кара“ в усіх випадках їх застосування у тексті Кодексу 1960 року замінено на слова „довічне позбавлення волі“ у відповідних відмінках».

Оцінюючи дану «правову позицію» Конституційного Суду України, можна, зокрема, зазначити: заміна смертної кари довічним позбавленням волі могла бути здійснена Законом №1483 – ІІІ лише у разі, якщо смертна кара як вид покарання була передбачена у КК України 1960 р. відповідними його положеннями, які були чинними – зберігали свою «юридичну силу». За Рішенням КСУ від 29 грудня 1999 року ці положення втратили чинність, отже, починаючи з цієї дати, смертна кара як неконституційний вид покарання припинила своє існування в межах правової системи України. У зв’язку з цим в правовому сенсі замінювати Законом № 1483 – ІІІ було вже нічого, а його положення щодо заміни слів «смертна кара» на слова «довічне позбавлення волі» за своїм юридичним змістом передбачало два окремі різновиди змін до КК України 1960 р.: а) «текстуальне» вилучення тих його положень щодо смертної кари, які вже втратили чинність; б) доповнення цього Кодексу положеннями, які передбачають новий вид покарання – довічне позбавлення волі.

2. Найбільш змістовним в плані формулювання «правових позицій» Конституційного Суду України є п.4 мотивувальної частини Рішення від 26 січня 2011 року. Перші три його абзаци заслуговують того, щоб процитувати їх повністю:

«4. Конституційний Суд України виходить з того, що з дня ухвалення Конституційним Судом України Рішення від 29 грудня 1999 року і до набрання чинності Законом № 1483 існував проміжок часу, протягом якого Верховна Рада України приймала рішення щодо внесення змін до Кодексу 1960 року стосовно заміни смертної кари іншим видом покарання – довічним позбавленням волі. Цей проміжок був обумовлений неодночасною втратою чинності положеннями Кодексу 1960 року щодо смертної кари і набранням чинності Законом № 1483 стосовно встановлення нового виду покарання та виник у результаті здійснення Конституційним Судом України нормоконтролю за відповідністю Конституції України положень Кодексу 1960 року щодо смертної кари.

Однак наявність зазначеного проміжку часу не означає, що існуючі на той час відповідні санкції статей Кодексу 1960 року втратили альтернативний характер та передбачали лише покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк до п’ятнадцяти років. Це підтверджується, зокрема, тим, що Кодекс 1960 року встановлював безальтернативну санкцію – позбавлення волі на строк до п’ятнадцяти років – за умисне вбивство без обтяжуючих обставин (стаття 94). Проте законодавець не визнавав таке саме покарання співмірним з покаранням за умисне вбивство за обтяжуючих обставин, оскільки вважав, що за вчинення таких злочинів мала існувати можливість призначення судами і більш суворого кримінального покарання (стаття 93 Кодексу 1960 року).

За таких обставин Конституційний Суд України зазначає, що альтернативний характер санкцій статей Кодексу 1960 року, які передбачали покарання за особливо тяжкі злочини, не давав підстав для призначення судами іншого покарання замість смертної кари до моменту її заміни Верховною Радою України на довічне позбавлення волі, оскільки це порушувало принцип співмірності тяжкості злочину і покарання за його вчинення, не відповідало принципу справедливості в кримінальному праві».

Оцінку наведених положень розпочнемо з першого абзацу. В ньому звертає на себе увагу те, що, на думку Конституційного Суду України, заміна смертної кара довічним позбавленням волі відбулася за умов, коли спочатку втратили чинність положення КК України 1960 р. щодо смертної кари, а потім – через три місяці – набрали чинності положення щодо «встановлення нового виду покарання» (довічного позбавлення волі – С. Ш). Про юридичну некоректність такого розуміння «заміни» смертної кари довічним позбавленням волі було зазначено вище.

Однак це ще далеко не межа «діалектичної логіки» Конституційного Суду України. У абзаці другому п.4 мотивувальної частини свого Рішення він формулює ще одну «правову позицію»: не зважаючи на втрату чинності положеннями КК 1960 р. щодо смертної кари на підставі Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року санкції відповідних статей його Особливої частини зберігали альтернативний характер. Яку ж альтернативу положенням цих санкцій щодо позбавлення волі на строк до 15 (10) років вбачає Конституційний Суд України ?

Відповідь на це питання дається у абзаці третьому п.4 мотивувальної частини Рішення від 26 січня 2011 року: принаймні до 29 березня 2000 року такою альтернативою були нечинні вже положення щодо смертної кари.

Таким чином, в результаті сформульованих Конституційним Судом України «правових позицій» суди загальної юрисдикції одержали «чіткі і конкретні» орієнтири. Відповідно до цих орієнтирів, якщо у період з 29 грудня 1999 року до 29 березня (4 квітня) 2000 року поставало питання про найбільш суворе покарання, яке могло бути призначене, зокрема, за умисне вбивство при обтяжуючих обставинах, то це питання необхідно було вирішувати з огляду на наступне: а) «…положення Кодексу 1960 року щодо смертної кари як виду покарання з дня ухвалення Конституційним Судом України Рішення від 29 грудня 1999 року не підлягали застосуванню судами…» (абзац третій п/п.3.2 мотивувальної частини Рішення від 26 січня 2011 року); б) «…наявність зазначеного проміжку часу не означає, що існуючі на той час відповідні санкції статей Кодексу 1960 року втратили альтернативний характер та передбачали лише покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк до п’ятнадцяти років…» (абзац другий п.4 мотивувальної частини Рішення); в) «…альтернативний характер санкцій статей Кодексу 1960 року, які передбачали покарання за особливо тяжкі злочини, не давав підстав для призначення судами іншого покарання замість смертної кари до моменту її заміни Верховною Радою України на довічне позбавлення волі…» (абзац третій п.4 мотивувальної частини Рішення).

Послідовна реалізація цих орієнтирів дає підстави для однозначного висновку: у період з 29 грудня 1999 року до 29 березня (4 квітня) 2000 року найсуворішим покаранням за КК України 1960 р. не могли бути ні смертна кара, ні позбавлення волі на строк 15 років, ні довічне позбавлення волі. Яке ж в такому разі найсуворіше покарання могло бути призначене у зазначений період за КК України 1960 р.? Прямої відповіді на це питання Конституційний Суд України не дає, однак з урахуванням процитованих вище «правових позицій» така відповідь може бути лише одною: за вчинення окремих злочинів, зокрема, умисного вбивства при обтяжуючих обставинах, найсуворіше покарання у період з 29 грудня 1999 року до 29 березня (4 квітня) 2000 року за КК України 1960 р. взагалі не можна було призначити. А це в свою чергу означає, що у Конституційного Суду України є ще одна – прямо не відтворена у Рішенні від 26 січня 2011 року – «правова позиція», відповідно до якої правовими наслідками Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року були: а) якийсь особливий режим чинності тих положень санкцій відповідних статей Особливої частини КК України, які передбачали смертну кару; б) призупинення чинності цих санкцій в цілому. Про те, наскільки така «правова позиція» відповідає Конституції України і Закону України «Про Конституційний Суд України», зазначимо нижче.

Слід відмітити, що в цій частині Рішення від 26 січня 2011 року має певну однотипність з Рішенням від 6 жовтня 2010 року у справі про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів – в даному разі з тим його «фрагментом», який стосується співвідношення між набранням зазначеними законами чинності та введенням їх в дію. В ньому Конституційний Суд України, визнав положення антикорупційних законів, відповідно до яких останні набирають чинності з дня їх опублікування (фактично – з 18 липня 2009 року), а вводяться в дію з 1 січня 2010 року, такими, що відповідають Конституції України (є конституційними). При цьому, однак, він «забув» дати відповідь на два ключові питання – які правові наслідки тягне набрання антикорупційними законами чинності і чим вони відрізняються від наслідків введення цих законів в дію.

3. Повертаючись до Рішення від 26 січня 2011 року, звернемося ще до однієї «правової позиції» Конституційного Суду України. Попередньо зазначимо, що вона стосується положення ч.4 ст.5 КК України 2001 р.: «Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи». В контексті цього положення єдиний орган конституційної юрисдикції в Україні визначив «правовий статус» КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року і власне самого Рішення таким чином: «…Конституційний Суд України вважає, що після Рішення від 29 грудня 1999 року Кодекс 1960 року не став новим законом, що пом’якшував кримінальну відповідальність осіб за вчинення особливо тяжких злочинів… Конституційний Суд України виходить з того, що в частині четвертій статті 5 Кодексу 2001 року йдеться про можливість його зміни тільки іншим законом про кримінальну відповідальність, а не Рішенням Конституційного Суду України, який повноважний лише [! – С.Ш.] визнавати неконституційними положення закону про кримінальну відповідальність».

Даючи оцінку наведеним положенням, відмітимо перш за все змістовну неточність другого з них – в ч.4 ст.5 КК України 2001 р. йдеться не лише про зміну цього Кодексу, а про зміну будь-якого закону про кримінальну відповідальність. Крім того після ознайомлення з першим положенням уже традиційно постає питання: якщо після Рішення від 29 грудня 1999 року КК України 1960 р. не став новим законом, що пом’якшував кримінальну відповідальність, то чим саме він став ? Знову ж таки прямої відповіді на це питання у Рішенні від 26 січня 2011 року немає, однак з огляду на попередні «правові позиції» Конституційного Суду України ця відповідь уже відома: КК України 1960 р. після Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року і принаймні до 29 березня 2000 року в частині, що стосується призначення найбільш суворого покарання за вчинення деяких особливо тяжких злочинів, став своєрідним «фантомом», оскільки, за «логікою» Конституційного Суду України, відповідні його положення (санкції) в цій частині взагалі не підлягали застосуванню судами.

Окремо слід сказати про «правову позицію» щодо повноважень Конституційного Суду України. Не ставлячи за мету розглянути цю «правову позицію» у повному обсязі, порівняємо її з підходом, проведеним Конституційним Судом України у Рішенні від 30 вересня 2010 року у справі про додержання процедури внесення змін до Конституції України. В абзаці четвертому п.6 мотивувальної частини цього Рішення, зокрема, зазначено: «Конституційний Суд України виходить з того, що визнання неконституційним Закону № 2222 у зв’язку з порушенням процедури його розгляду та ухвалення означає відновлення дії попередньої редакції норм Конституції України, які були змінені, доповнені та виключені Законом № 2222».

У дещо спрощеному і схематичному вигляді цей підхід може бути представлений формулою «Конституція України в редакції від 8 грудня 2004 року – Рішення КСУ від 30 вересня 2010 року – Конституція України в редакції від 28 червня 1996 року». Отже, в даному разі Конституційний Суд України виходить з того, що його Рішення – саме по собі – може змінити Конституцію України.

Якщо ж подібним чином «схематизувати» підхід, проведений Конституційним Судом України у Рішенні від 26 січня 2011 року, то він буде представлений формулою « КК України в редакції до 29 грудня 1999 року – (Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року – КК України з урахуванням цього Рішення) – Закон № 1483-ІІІ – КК України в редакції Закону № 1483». В цьому разі, відповідно до «правової позиції» Конституційного Суду України, його Рішення – саме по собі – змінити КК України не може і для такої зміни додатково до нього потрібний окремий Закон, прийнятий Верховною Радою України .

На відміну від попередніх оцінок не будемо коментувати послідовність продемонстрованих Конституційним Судом України підходів. Просто – «для повноти картини» щодо обґрунтованості останнього з них – наведемо ще одну правову позицію Конституційного Суду України, сформульовану в абзаці шостому п. 4 мотивувальної частини Рішення від 14 грудня 2000 року № 15-рп/2000: «Додаткове визначення у рішеннях, висновках Конституційного Суду України порядку їх виконання не скасовує і не підміняє загальної обов’язковості їх виконання. Незалежно від того, наявні чи відсутні в рішеннях, висновках Конституційного Суду України приписи щодо порядку їх виконання, відповідні закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані за цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність».

І останній приклад. Рішенням КСУ від 2 листопада 2004 року № 15 – рп/2004 у справі про призначення більш м’якого покарання було визнане неконституційним і втратило чинність положення ч.1 ст.69 КК України 2001 р., відповідно до якого більш м’яке, ніж передбачено законом, покарання не могло бути призначене при засудженні особи за злочин невеликої тяжкості. Закон, що виключив із зазначеної статті слова, за допомогою яких було сформульоване це положення, був прийнятий 22 грудня 2006 року, а набрав чинності 10 січня 2007 року. Отже, в даному випадку також існував «певний проміжок часу» – більше двох років – між ухваленням Рішення КСУ від 2 листопада 2004 року і набранням чинності згаданим Законом. Однак тут ніяких сумнівів стосовно того, що КК України 2001 р. став новим законом, що пом’якшував кримінальну відповідальність після Рішення КСУ від 2 листопада 2004 року, не було ні у судів загальної юрисдикції, ні у Конституційного Суду України, який згадує це Рішення у своєму Рішенні від 26 січня 2011 року, – таке розуміння сприймається як аксіома.

Завершуючи на цьому конкретний розгляд і оцінку окремих положень мотивувальної частини Рішення КСУ від 26 січня 2011 року, відмітимо, що інші її положення також заслуговують на увагу. Однак вони не справляють визначального впливу на висновки загального характеру щодо неї. Сформулюємо принаймні деякі з цих висновків.

1. Поєднання окремих конкретно сформульованих «правових позицій» в мотивувальні частині Рішення КСУ від 26 січня 2011 року між собою дозволяє визначити загальний підхід Конституційного Суду України до розуміння правового змісту «проблемної» ситуації. Якщо спробувати побачити хоч якусь логіку в цих «правових позиціях», то розуміння Конституційним Судом України правового змісту «проблемної ситуації» є таким:

а) після Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року положення санкцій відповідних статей Особливої частини КК України 1960 р. щодо смертної кари залишились умовно чинними – вони визначали альтернативний характер цих санкцій, однак не могли застосовуватись судами;

б) у зв’язку з «особливим режимом» чинності положень щодо смертної кари інші положення санкцій – щодо позбавлення волі на строк до 15 (10) років – не стали такими, що передбачали найсуворіше покарання за вчинення окремих особливо тяжких злочинів;

в) до набрання чинності Законом №1483 – ІІІ питання про найсуворіше покарання за КК України 1960 р. за окремі особливо тяжкі злочини суди загальної юрисдикції вирішувати були не повноважні; по суті, чинність відповідних санкцій в цій частині внаслідок Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року була призупинена;

г) після набрання чинності Законом №1483 – ІІІ найсуворішим покаранням за КК України 1960 р. – замість смертної кари – стало довічне позбавлення волі; відповідно – оскільки воно є більш м’яким, ніж смертна кара, – положення КК України 1960 р. щодо довічного позбавлення волі мають зворотну дію в часі.

2. Наведене вище розуміння Конституційним Судом України правового змісту «проблемної» ситуації, на наш погляд, не відповідає частині першій статті 58, частині другій статті 152 Конституції України, статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України», ч.ч.1, 4 ст.5 КК України 2001 р. Така невідповідність вбачається, зокрема, тому, що:

а) після Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року положення санкцій відповідних статей Особливої частини КК 1960 р. щодо смертної кари як такі, що визнані неконституційними, втратили чинність остаточно; в цьому плані ніякої «умовної чинності» ці положення мати не можуть і альтернативного характеру відповідним санкціям не надають;

б) після втрати чинності положеннями про смертну кару чинними у зазначених санкціях залишились положення щодо позбавлення волі на строк до 15 (10) років; саме вони і мають бути для судів загальної юрисдикції правовими орієнтирами щодо найбільш суворого покарання за окремі особливо тяжкі злочини у період з 29 грудня 1999 року до 29 березня (4 квітня) 2000 року;

в) наслідком Рішення Конституційного Суду України не може бути призупинення чинності нормативно-правових актів; тому КК України 1960 р. після Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року залишався чинним («діючим») кримінальним законом – за винятком положень про смертну кару, хоча останні і залишались в його тексті;

г) як «діючий» кримінальний закон, в якому нечинними є положення про смертну кару, КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року вочевидь є законом, що пом’якшує відповідальність; в такому «статусі» він повинен мати зворотну дію в часі – поширюватися на всіх осіб, які вчинили злочини до 29 грудня 1999 року, в тому числі і на осіб, засуджених до смертної кари;

ґ) Закон №1483 – ІІІ встановлює новий вид покарання – довічне позбавлення волі, який вочевидь є суворішим ніж покарання у виді позбавлення волі на певний строк, – і вводить його до КК України; відповідно КК України в редакції цього Закону – по відношенню до КК України з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року – є законом, який посилює кримінальну відповідальність і тому не повинен мати зворотної дії в часі; при цьому прямим правовим орієнтиром саме для такого підходу є ч.4 ст.5 КК України 2001 р.

3. Зіставлення відтворених вище різних підходів до розуміння правового змісту «проблемної» ситуації дозволяє констатувати: визначальною для підходу, продемонстрованого Конституційним Судом України, є «правова позиція» – Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року щодо втрати чинності положеннями КК України 1960 р. про смертну кару не є обов’язковим для виконання. Оскільки вона прямо в мотивувальній частині Рішення КСУ від 26 січня 2011 року не сформульована, конкретні «правові позиції», які обґрунтовують його кінцевий висновок, характеризуються непослідовністю, суперечливістю, та неповнотою. Іншими вони і не могли бути, оскільки Конституційний Суд України спробував вирішити завдання, яке апріорі не має вирішення: як не виконувати своє Рішення від 29 грудня 1999 року, не виключаючи його зі змісту «проблемної» ситуації, яку він розглядав.

Оцінка резолютивної частини

Рішення від 26 січня 2011 року

Пункт перший резолютивної частини Рішення КСУ від 26 січня 2011 року є, по суті, кінцевим висновком наведеного вище розуміння Конституційним Судом України правового змісту «проблемної» ситуації. Ключове формулювання цього висновку: положення КК України 1960 р. в редакції Закону № 1483 – ІІІ щодо довічного позбавлення волі «треба розуміти як такі, що пом’якшують кримінальну відповідальність особи і мають зворотну дію в часі, тобто поширюються на осіб, які вчинили особливо тяжкі злочини, … у тому числі на осіб, засуджених до смертної кари, вироки щодо яких на час набрання чинності цим законом не було виконано».

При цьому в тексті даного пункту звертає на себе увагу ще одне формулювання, в якому положення КК України в редакції Закону № 1483 – ІІІ, які офіційно тлумачить Конституційний Суд України, він розглядає як такі, «… якими смертну кару як вид кримінального покарання було замінено довічним позбавленням волі…». Отже, Конституційний Суд України офіційно – в резолютивній частині свого Рішення від 26 січня 2011 року – констатує: смертна кара, як неконституційний вид покарання, була виключена з правової системи України не Рішенням КСУ від 29 грудня 1999 року, а Законом № 1483- ІІІ. Тим самим він офіційно орієнтує суди загальної юрисдикції не виконувати зазначене Рішення.

Якщо оцінювати резолютивну частину Рішення КСУ від 26 січня 2011 року під цим кутом зору, то дана оцінка – у дещо алегоричній формі – має такий вигляд: у 2000 – 2008 роках переважна більшість судів загальної юрисдикції не виконувала Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року на всіх рівнях; у 2009 – 2010 роках Верховний Суд України почав виконувати це Рішення частково; у 2010 році він звернувся до Конституційного Суду України з поданням, в якому фактично поставив питання – чи необхідно виконувати дане Рішення у повному обсязі; у 2011 році Конституційний Суд України дав відповідь – Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року суди загальної юрисдикції виконувати не повинні, а його виконання окремими судами загальної юрисдикції, в тому числі Верховним Судом України – навіть часткове (вибіркове) – було помилкою.

Повертаючись до суто правової оцінки резолютивної частини Рішення КСУ від 26 січня 2011 року, необхідно сказати про його наслідки.

Першим наслідком цього Рішення є виникнення в правовій системі України ситуації, яка передбачає два діаметрально протилежні Рішення Конституційного Суду України щодо скасування смертної кари в нашій державі. При цьому Конституційний Суд України ревізував своє попереднє Рішення, не вказуючи на його помилковість, а навпаки – посилаючись на нього.

Другий наслідок стосується рішень судів загальної юрисдикції по конкретним кримінальним справам. Майже не залишається сумнівів у тому, що в подальшому при прийнятті відповідних рішень суди візьмуть до виконання Рішення КСУ від 26 січня 2011 року. Водночас не викликає сумнівів і те, що ухвали окремих судів щодо заміни смертної кари на позбавлення волі на строк 15 років, а також ухвали, постановлені Верховним Судом України у 2009 – 2010 роках щодо осіб, які вчинили злочини у період з 29 грудня 1999 року до 29 березня (4 квітня) 2000 року, переглянуті не будуть. Відкритим залишається питання щодо вироків, якими смертна кара була призначена у період чинності КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року (зокрема, у справі Федоренка), – незаконність такого призначення відмітив Конституційний Суд України і у Рішенні від 26 січня 2011 року.

Третій наслідок стосується осіб, на долю яких опосередковано – через рішення судів загальної юрисдикції – впливає це Рішення. Воно фактично позбавляє їх права на призначення покарання чи його пом’якшення за КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року судами загальної юрисдикції в Україні. У цих осіб залишається шанс добитися сприятливого для них вирішення цього питання Європейським судом з прав людини.

Четвертий наслідок стосується самого Конституційного Суду України. Рішенням від 26 січня 2011 року він черговий раз подав приклад органам державної влади та місцевого самоврядування, їх службовим та посадовим особам, а також громадянам, як треба виконувати свої рішення.

Замість епілогу

До скасування смертної кари в Україні можна ставитися по-різному. Можна підтримувати чи не підтримувати таке скасування в принципі, сприймати чи не сприймати аргументи, наведені в Рішенні КСУ від 29 грудня 1999 року щодо неконституційності цього виду покарання. Однак, якщо таке Рішення ухвалене єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні, його необхідно виконувати.

Ухваливши Рішення від 26 січня 2011 року, Конституційний Суд України продемонстрував своє ставлення до власних рішень. При цьому одностайна підтримка Рішення від 26 січня 2011 року всіма суддями Конституційного Суду України, що брали участь у даній справі, – при відміченій вище його непослідовності, суперечливості та неповноті – свідчить про свідоме маніпулювання ними Конституцією України, окремими законами, міжнародно-правовими документами та власними Рішеннями.

Змістовна форма такого маніпулювання у Рішенні від 26 січня 2011 року може бути виражена формулою «юридична демагогія + юридична некоректність в мотивувальній частині = неправове рішення в резолютивній частині». Залишається сподіватися, що така формула в діяльності Конституційного Суду України не стане універсальною.

P.S. Нещодавно у Верховній Раді України був зареєстрований черговий законопроект про відновлення в кримінальному праві України такого виду покарання, як смертна кара. З огляду на викладене вище не виключено – якщо цей законопроект стане законом, – що Конституційний Суд України, посилаючись на свої Рішення від 29 грудня 1999 року та від 26 січня 2011 року, визнає його таким, що відповідає Конституції України.

Сергій Шапченко,

доцент кафедри кримінального права

та кримінології

юридичного факультету

Київського національного університету

імені Тараса Шевченка