Смягчить нельзя усилить — 4

29 грудня 1999 року Рішенням Конституційного Суду України, ухваленим у справі про смертну кару (далі – Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року), положення статті 24 Кримінального кодексу України 1960 р. (назва статті – «Виняткова міра покарання – смертна кара») та положення санкцій статей Особливої частини цього Кодексу, що передбачали можливість призначення такого покарання, були визнані неконституційними і втратили чинність. 22 лютого 2000 року Верховна Рада України прийняла Закон № 1483–ІІІ «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» (далі – Закон № 1483 – ІІІ) , яким, зокрема, у Кримінальному кодексі України 1960 р. (далі – КК України 1960 р.) було передбачено новий вид покарання – довічне позбавлення волі.

З тих пір минуло більше десяти років. Однак вплив, який справили Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року та Закон № 1483-ІІІ на вітчизняну правозастосовну практику, важко переоцінити.

Тенденції правозастосовної практики були, як мінімум, неоднозначними. Узагальнення основних підходів до розгляду судами України конкретних кримінальних справ, при вирішенні яких правовими орієнтирами були (мали бути) відповідні положення Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року та Закону №1483 – ІІІ, дозволяє, зокрема, констатувати наступне:

1) переважній більшості осіб, які були засуджені до смертної кари за вироками судів, постановленими до 29 грудня 1999 року, смертна кара була замінена на довічне позбавлення волі; окремим з цих осіб (за даними Державного департаменту України з питань виконання покарань таких осіб сім) смертна кара була замінена на позбавлення волі на строк 15 років;

2) окремим особам, які вчинили особливо тяжкі злочини до 4 квітня 2000 року (дата набрання чинності Законом №1483 – ІІІ; за іншим підходом – такою датою необхідно вважати 29 березня 2000 року), вироками відповідних судів, постановленими після цієї дати, призначалось довічне позбавлення волі;

3) окремим особам, які вчинили особливо тяжкі злочини до 29 грудня 1999 року, вироками відповідних судів, постановленими у період з 29 грудня 1999 року до 4 квітня 2000 року, призначалася смертна кара; в подальшому Верховним Судом України вона була замінена на довічне позбавлення волі;

4) протягом дев’яти років, відповідаючи на численні клопотання зазначених вище осіб та їх захисників про призначення таким особам замість довічного позбавлення волі позбавлення волі на строк 15 років, Верховний Суд України визнавав призначення їм довічного позбавлення волі законним і обґрунтованим і відмовляв у задоволенні клопотань; водночас рішення щодо семи осіб, яким покарання у виді смертної кари було замінене на позбавлення волі на строк 15 років, переглянуті не були;

5) починаючи з 2009 року Верховний Суд України переглянув справи осіб, які вчинили особливо тяжкі злочини у період з 29 грудня 1999 року до 4 квітня 2000 року і були засуджені за них до довічного позбавлення волі; таким особам довічне позбавлення волі було замінене на позбавлення волі на строк 15 років;

6) щодо інших осіб, зокрема тих, яким смертна кара була замінена довічним позбавленням волі, Верховний Суд України подібних рішень не прийняв; натомість він звернувся до Конституційного Суду України з конституційним поданням, в якому просив розтлумачити відповідні положення Конституції України, Кримінального кодексу України та Закону України «Про Конституційний Суд України».

22 вересня 2010 року Конституційним Судом України було відкрито конституційне провадження у справі за вказаним вище конституційним поданням Верховного Суду України. Пропонований нижче Висновок підготовлений викладачами кафедри кримінального права та кримінології юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка доцентом А.А. Стрижевською та доцентом С.Д. Шапченком як відповідь на запит судді Конституційного Суду України – доповідача по справі за цим конституційним поданням. У Висновку відображені позиції авторів як щодо зазначених у запиті конкретних практичних питань, так і щодо більшості проблем нормативного та теоретичного характеру, які мали б бути вирішені Конституційним Судом України.

ВИСНОВОК

щодо питань, поставлених у запиті судді Конституційного Суду України №338 – 16/1061 від 28.09.2010 р. та конституційному поданні Верховного Суду України щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152 Конституції України, частини другої статті 4, частин першої та четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України та статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України»

Попередні зауваження

1.1. У запиті судді Конституційного Суду України Ю.В. Бауліна міститься прохання «… підготувати науковий висновок щодо порушених у поданні питань…», а також сформульовані конкретні питання, відповіді на які мають істотне значення для офіційного тлумачення вказаних у конституційному поданні положень Конституції України, Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 року (далі – КК України 2001 р.), Закону України «Про Конституційний Cуд України». Однак зміст конституційного подання Верховного Суду України зумовлює, на наш погляд, необхідність дати відповідь і на деякі інші питання, а також включити до висновку ряд міркувань загального характеру.

1.2. Ознайомлення зі змістом питань, поставлених у конституційному поданні Верховного Суду України, та зі змістом питань, сформульованих у запиті судді Конституційного Суду України, дозволяє дійти висновку, що переважна більшість цих питань стосується окремих складових конкретної правової ситуації, яка виникла у зв’язку з ухваленням Конституційним Судом України Рішення від 29 грудня 1999 року у справі про смертну кару (далі – Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року) та набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року № 1483-ІІІ» (далі – Закон №1483 – ІІІ). Водночас деякі питання, сформульовані у запиті судді Конституційного Суду України (зокрема, питання №8 і питання №13), прямого відношення до зазначеної правової ситуації не мають.

1.3. Тлумачення Конституційним Судом України відповідних положень Конституції України, Кримінального кодексу України від 28 грудня 1960 року (далі – КК України 1960 р.), КК України 2001 р. та Закону України «Про Конституційний Суд України» в контексті вказаної вище ситуації має сприяти цілісному та системному її вирішенню саме як правової. Відповідні наслідки для правозастосовної практики України, в тому числі кримінально-правові, є похідними від такого вирішення і тому конкретні особливості окремих кримінальних справ, індивідуальні властивості засуджених осіб, якщо вони не стосуються правового змісту зазначеної у п.1.2. ситуації, братись до уваги не повинні.

1.4. З урахуванням зазначеного змістовна складова цього висновку включає: а) загальну оцінку правової ситуації, що потребує тлумачення, та основні підходи до її вирішення; б) конкретні відповіді на питання, поставлені в конституційному поданні та сформульовані у запиті судді Конституційного Суду України; в) деякі пропозиції.

2. Загальна оцінка правової ситуації,

що потребує тлумачення, та основні підходи до її вирішення

2.1. Основний нормативний зміст ситуації, що виникла у зв’язку з ухваленням Конституційним Судом України Рішення від 29 грудня 1999 року та набранням чинності Законом № 1483-ІІІ характеризується наступним:

а) до 29 грудня 1999 року чинними були положення КК України 1960 р., які передбачали смертну кару як вид покарання і допускали можливість її призначення за окремі особливо тяжкі злочини ( ст.24, санкції відповідних статей Особливої частини КК 1960 р.);

б) відповідно до пунктів 1, 2 Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року ці положення були визнані неконституційними і втратили чинність;

в) 4 квітня 2000 року ( за іншим підходом – 29 березня 2000 року) набрав чинності Закон №1483 – ІІІ, відповідно до якого, зокрема, КК України 1960 р. був доповнений ст.252 «Довічне позбавлення волі», а в санкціях відповідних статей його Особливої частини слова «смертною карою» були замінені словами «довічним позбавленням волі».

2.2. Для визначення основного правового змісту ситуації, що виникла у зв’язку з ухваленням Конституційним Судом України Рішення від 29 грудня 1999 року та набранням чинності Законом № 1483 – ІІІ, необхідно – з урахуванням її нормативного змісту – дати відповідь на такі питання:

а) чи змінило Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року КК України 1960 р. у зв’язку з тим, що стаття 24 та положення санкцій окремих статей Особливої частини цього Кодексу, які передбачали смертну кару як вид покарання, на підставі даного Рішення втратили чинність ?

б) чи має КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року розглядатись як новий закон по відношенню до КК України, що був чинним до 29 грудня 1999 року (в контексті ч.3 ст.54 КК України 1960 р. – як «нововиданий закон») ?

в) чи може КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року вважатись законом, що пом’якшує кримінальну відповідальність (покарання) особи, і чи повинен він відповідно до ч.2 ст.6 КК України 1960 р. та ч.1 ст.5 КК України 2001 р. мати зворотну дію в часі – поширюватися на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності ?

г) чи може мати зворотну дію в часі відповідно до ч.2 ст.6 КК України 1960 р. та ч.ч.1,4 ст.5 КК України 2001 р. КК України 1960 р. в редакції Закону № 1483-ІІІ?

2.3. На сформульовані у п.2.2. питання можна дати наступні відповіді:

а) Відповідно до частини другої статті 147, пункту першого частини першої статті 150 Конституції України Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність Конституції України (конституційність), зокрема, законів. Якихось винятків чи застережень, зумовлених особливим змістом закону, його галузевою належністю тощо, Конституція України не передбачає. Це означає, що до повноважень Конституційного Суду України належить, зокрема, і вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність) Кримінального кодексу України в цілому чи будь-яких його положень.

Відповідно до частини другої статті 152 Конституції України, частини другої статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України» закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення (прийняття) Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність. При цьому втрата чинності є так званою абсолютною – оголошені Конституційним Судом України нечинними закони, інші правові акти чи їх окремі положення перестають бути частиною національного законодавства України і не підлягають застосуванню органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами ні за яких умов.

З урахуванням зазначеного можна констатувати: з дня ухвалення Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року стаття 24 та положення санкцій відповідних статей Особливої частини КК України 1960 р., що передбачали можливість призначення смертної кари за окремі особливо тяжкі злочини, як такі, що визнані неконституційними, втратили чинність. З 29 грудня 1999 року ці положення не повинні були застосовуватись ні за яких умов – незалежно від того, залишались вони в тексті КК України 1960 р. чи ні.

В цьому плані Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року має розглядатись як особливе джерело кримінального права України, специфіка якого полягає, зокрема, в тому, що: 1) положення КК України 1960 р., визнані вказаним Рішенням неконституційними, втрачають чинність; 2) втрата чинності таких положень призводить до того, що деякі інші положення КК України 1960 р., які були системно пов’язані з ними, набувають нового кримінально-правового змісту; зокрема, з 29 грудня 1999 року до 4 квітня 2000 року КК України 1960 р. передбачав в якості максимального покарання, яке могло бути призначене особі за вчинений нею один (одиничний) злочин, позбавлення волі на строк 15 років; 3) новий кримінально-правовий зміст одних положень КК України 1960 р., обумовлений втратою чинності іншими його положеннями, означає, що цей Кодекс зазнав змін і такі зміни «з’явились» саме на підставі Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року; при цьому не має значення, що офіційний текст КК України змін не зазнав (відповідні положення, що втратили чинність, з нього не виключені).

б) З урахуванням зазначеного у п/п. «а» достатньо очевидною є відповідь на друге з поставлених вище питань: по відношенню до КК України 1960 р., що був чинним до 29 грудня 1999 року, КК України з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року має розглядатись як новий кримінальний закон. Таке розуміння в кінцевому підсумку знайшло відображення у згаданих у конституційному поданні ухвалах Судової палати у кримінальних справах та Військової колегії Верховного Суду України, постановлених у 2009 році. Зокрема, у справі Петльованого А.Л. зазначено, що відповідно до ч.1 ст.6 КК України 1960 р. та ч.2 ст.4 КК України 2001 р. «злочинність і караність діяння визначаються тільки законом, який діяв на час його вчинення…» [виділено нами],і що «…за злочин, передбачений статтею 93 КК України 1960 року та вчинений у період з 29 грудня 1999 року по 4 квітня 2000 року, найбільш суворим покаранням, яке могло бути призначено, було позбавлення волі строком на 15 років. Виходячи з цього, «Верховний Суд України у справі Петльованого А.Л. вирішив, що судом, який постановив вирок, було неправильно застосовано кримінальний закон [виділено нами] і тому замість довічного позбавлення волі призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.».

в) Новий кримінальний закон (новий закон про кримінальну відповідальність) – КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року по відношенню до КК України 1960 р., що був чинним до 29 грудня 1999 року, є законом, що пом’якшує кримінальну відповідальність (покарання), оскільки його новий кримінально-правовий зміст: 1) не передбачає можливості призначення покарання у виді смертної кари; 2) передбачає в якості максимального покарання, яке могло бути призначене особі за вчинений нею один (одиничний) злочин, позбавлення волі на строк 15 років.

Як новий кримінальний закон (новий закон про кримінальну відповідальність), що пом’якшує кримінальну відповідальність (покарання), КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року відповідно до ч.2 ст.6 КК України 1960 р. та ч.1 ст.5 КК України 2001 р. повинен мати зворотну дію в часі (зворотну силу). Згідно з ч.1 ст.5 КК України 2001 р. це означає, що він (те його положення, що пом’якшує відповідальність) має поширюватися на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Зазначене положення ч.1 ст.5 КК України 2001 р. повністю узгоджується з розумінням зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів Конституційним Судом України, яке він сформулював у мотивувальній частині Рішення від 19 квітня 2000 року №6 – рп /2000 по справі про зворотну дію кримінального закону в часі (далі – Рішення від 19 квітня 2000 року): «Суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови якщо вони скасовують або пом’якшують відповідальність особи».

Таке розуміння зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, які пом’якшують відповідальність особи, є актуальним і для правової ситуації, що зараз розглядається. В межах цієї ситуації між державою і особою, що вчинила відповідне діяння, з моменту його вчинення виникли і до погашення чи зняття судимості тривають правовідносини, пов’язані з кримінальною відповідальністю такої особи. Обов’язковим елементом цих правовідносин є гарантоване частиною першою статті 58 Конституції України та підтверджене ч.2 ст.6 КК України 1960 р. і ч.1 ст.5 КК України 2001 р. право особи загального характеру: у випадку набрання чинності законом, що, зокрема, пом’якшує відповідальність, цей закон має бути застосований до неї. З моменту набрання чинності таким законом це право конкретизується і тим самим надає нового конкретного змісту зазначеним правовідносинам – у особи з’являється конкретне право на пом’якшення відповідальності згідно з новим законом. Важливо підкреслити: новий зміст правовідносин і зазначене конкретне право як його складова існують об’єктивно і не залежать від рішень відповідних правозастосовних органів. Навпаки, самі ці рішення – якщо вони прийняті у зазначених вище часових межах виникнення і існування правовідносин, пов’язаних з кримінальною відповідальністю особи, – повинні відповідати новому їх змісту і сприяти його повній реалізації.

Конкретними правовими підставами (орієнтирами), що прямо передбачають той варіант пом’якшення відповідальності (покарання), який має бути застосований до зазначених у конституційному поданні осіб, засуджених до смертної кари, є ч.3 ст.54 КК України 1960 р. та ч.3 ст.74 КК України 2001 р. При цьому, з огляду на очевидну некоректність словосполучення «нововиданий закон», вжитого у ч.3 ст.54 КК 1960 р., та враховуючи, що справи осіб, засуджених до смертної кари, мають бути переглянуті у період чинності КК України 2001 р., конкретною правовою підставою для такого перегляду є ч.3 ст.74 КК України 2001 р. (саме вона і вказується в конституційному поданні). Однак і за відсутності конкретної правової підстави щодо пом’якшення відповідальності в межах зворотної дії відповідного закону в часі таке пом’якшення може здійснюватись на загальних правових підставах – частині першій статті 58 Конституції України, ч.2 ст.6 КК України 1960 р. та ч.1 ст.5 КК України 2001 р.

г) Відповідаючи на останнє з поставлених вище питань – чи може мати зворотну дію в часі КК України 1960 р. в редакції Закону №1483 – ІІІ, необхідно дати відповідь на декілька проміжних питань: 1) чи може КК України 1960 р. в редакції Закону №1483 – ІІІ розглядатись як кримінальний закон, що пом’якшує кримінальну відповідальність, порівняно з КК України 1960 р. в редакції, що була чинною до 29 грудня 1999 року ?; 2) чи може КК України 1960 р. в редакції Закону №1483 – ІІІ розглядатись як кримінальний закон, що пом’якшує кримінальну відповідальність, порівняно з КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року?; 3) як має вирішуватись питання про зворотну дію в часі КК України 1960 р. в редакції Закону №1483 – ІІІ, якщо він пом’якшує кримінальну відповідальність порівняно з КК України 1960 р. в редакції, що була чинною до 29 грудня 1999 року, і посилює її порівняно з КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року ?

1) Порівняно з КК України 1960 р. в редакції, що була чинною до 29 грудня 1999 року, КК України 1960 р. в редакції Закону №1483 – ІІІ може розглядатись як кримінальний закон, що пом’якшує кримінальну відповідальність; такий висновок ґрунтується на традиційному визнанні довічного позбавлення волі більш м’яким видом покарання, ніж смертна кара;

2) Порівняно з КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року КК України 1960 р. в редакції Закону №1483 – ІІІ не може розглядатись як кримінальний закон, що пом’якшує кримінальну відповідальність; навпаки він є кримінальним законом, що посилює таку відповідальність, оскільки вводить такий вид покарання, як довічне позбавлення волі і передбачає можливість його призначення за один (одиничний) злочин як альтернативу позбавленню волі на строк до 15 років (як уже зазначалось, максимальним покаранням за один (одиничний) злочин відповідно до КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року було позбавлення волі на строк 15 років).

3) Якщо КК України 1960 р. в редакції Закону №1483 – ІІІ пом’якшує кримінальну відповідальність порівняно з КК України 1960 р. в редакції, що була чинною до 29 грудня 1999 року, і посилює її порівняно з КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року, він не повинен мати зворотної дії в часі; такий висновок зумовлений викладеним вище розумінням суті зворотної дії в часі Конституційним Судом України в його Рішенні від 19 квітня 2000 року: з моменту набрання чинності КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року в межах правовідносин, пов’язаних з кримінальною відповідальністю особи, у неї з’явилось конкретне невід’ємне право на передбачене цим кримінальним законом пом’якшення такої відповідальності, і воно – відповідно до ч.2 ст.5 КК України 2001 р. (ч.3 ст.6 КК України 1960 р.) – не може бути скасоване («відібране») наступним кримінальним законом, що посилює кримінальну відповідальність.

Саме за таким підходом має вирішуватись і питання щодо чинності в часі так званого проміжного кримінального закону – оскільки такий закон є найбільш м’яким, саме він і повинен мати зворотну дію в часі.

Додатковою правовою підставою (орієнтиром) для застосування в правовій ситуації, що розглядається, саме КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року, є ч.4 ст.5 КК України 2001 р. – за змістом передбаченого в ній положення, якщо після вчинення особою діяння закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, який є найбільш м’яким (вирішує питання про кримінальну відповідальність особи у найбільш сприятливому для неї напрямі).

2.4. З урахуванням зазначеного у п. 2.3. основні підходи до вирішення правової ситуації, що розглядається, полягають у наступному:

а) необхідно визнати, що після ухвалення Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року щодо неконституційності окремих положень КК України 1960 р. і втрати ними чинності, цей Кодекс зазнав змін і має розглядатись як новий кримінальний закон (новий закон про кримінальну відповідальність);

б) необхідно констатувати, що як новий кримінальний закон КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року – порівняно з КК України 1960 р. в редакції, що була чинною до 29 грудня 1999 року, – є законом, що пом’якшує кримінальну відповідальність; відповідно до частини першої статті 58 Конституції України та ч.2 ст.6 КК України 1960 р. і ч.1 ст.5 КК України 2001 р. він повинен мати зворотну дію в часі; при цьому згідно з ч.1 ст.5 КК України 2001 р. положення, що пом’якшують кримінальну відповідальність, повинні поширюватися на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість;

в) необхідно виходити з того, що КК України 1960 р. в редакції Закону №1483 – ІІІ порівняно з КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року є кримінальним законом, що посилює кримінальну відповідальність; відповідно до ч.4 ст.5 КК України 2001 р. саме КК України 1960 р. з урахуванням Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року як найбільш м’який кримінальний закон повинен мати зворотну дію в часі.

3. Конкретні відповіді на питання,

поставлені у конституційному поданні і сформульовані

у запиті судді Конституційного Суду України

3.1. Більшість конкретних відповідей зумовлена викладеною вище загальною оцінкою правової ситуації, що розглядається, та запропонованими основними підходами до її вирішення. Оскільки відповідні аргументи, що обґрунтовують такі відповіді, були сформульовані раніше, вони, як правило, ще раз не наводяться.

3.2. Конкретні відповіді на питання, поставлені в конституційному поданні:

1) Яке максимальне покарання може бути призначене особам, що вчинили злочини, передбачені статтями (пунктами статей) Особливої частини КК України 1960 року, санкції яких до прийняття Рішення Конституційного Суду України від 29 грудня 1999 року №11 – рп/99 передбачали смертну кару, але справи щодо них по першій інстанції розглядалися після 4 квітня 2000 року, тобто після набрання чинності Законом від 22 лютого 2000 року №1483 – ІІІ, яким введено новий вид покарання – довічне позбавлення волі ?

Відповідь: Позбавлення волі на строк 15 років.

2) Чи допускають зазначені положення заміну покарання засудженим до смертної кари на довічне позбавлення волі за вироками судів, що набрали законної сили і не були виконані на момент прийняття Рішення Конституційного Суду України від 29 грудня 1999 року №11 – рп/99 до набуття чинності Законом від 22 лютого 2000 року №1483 – ІІІ, яким було введено новий вид покарання – довічне позбавлення волі ?

Відповідь: Не допускають; відповідно до частини першої статті 58 Конституції України смертна кара мала бути замінена не на довічне позбавлення волі, а на позбавлення волі на строк 15 років; рішення судів, що здійснили заміну смертної кари на довічне позбавлення волі, мають бути переглянуті у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, і таким особам замість довічного позбавлення волі має бути визначене покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років; при цьому конкретними правовими підставами такого рішення є ч.ч.1,4 ст.5, ч.3 ст.74 КК України 2001 р.

3) Чи виконало Рішення Конституційного Суду України від 29 грудня 1999 року №11 – рп/99 функцію кримінального закону щодо зміни відповідних положень КК України ?

Відповідь: Не виконало і не може виконати; це Рішення є особливим джерелом кримінального права України і може змінити КК України, виконуючи свої власні функції в сучасній правовій системі України (докладніше див. п/п. «а» п.2.3 цього висновку).

4) Чи можна в такому разі вважати, що Закон від 22 лютого 2000 року №1483 – ІІІ передбачив повторну зміну (після прийняття Рішення Конституційного Суду України від 29 грудня 1999 року №11 – рп/99) положень КК України, які стосуються смертної кари. Якщо так, то як розуміти його зміст – як такий, що пом’якшує, чи такий, що посилює кримінальну відповідальність ?

Відповідь: Вважати, що після ухвалення (прийняття) Рішення Конституційного Суду України від 29 грудня 1999 року Закон №1483 – ІІІ передбачив повторну зміну положень КК України, які стосуються смертної кари, не можна; ці положення на підставі даного Рішення втратили чинність і повторно змінювати те, що в правовому сенсі не існувало, зазначений закон не міг; в даному разі положення п/п. 9), 11) п.1 Закону №1483 – ІІІ, хоча вони і мають вигляд одного формулювання, виконали дві різні за своєю правовою природою функції: а) виключили з санкцій відповідних статей Особливої частини КК України 1960 р. слова «смертною карою», які після постановлення рішення КСУ від 29 грудня 1999 року ніякого кримінально-правового значення не мали; б) доповнили зазначені санкції положенням про караність відповідних злочинів не лише позбавленням волі на певний строк, а і довічним позбавленням волі.

3.3. Конкретні відповіді на питання, сформульовані у запиті судді Конституційного Суду України:

1. Яку юридичну природу має Рішення КСУ від 29 грудня 1999 року у справі про смертну кару щодо неконституційності окремих положень КК україни 1960 року, які передбачали смертну кару як вид покарання, зокрема в санкції статті 93 КК України 1960 року ?

Відповідь: Це Рішення є особливим джерелом кримінального права України (деякі його особливості вказані у п/п «а» п.2.3. цього висновку).

2. Які нормативно-правові акти відповідно до положень статті 57 конституції України у І кварталі 2000 року визначали порядок офіційного оприлюднення законів України та набрання ними чинності ?

Відповідь: Конституція України (стаття 94), Указ Президента України від 10 червня1997 року № 503/97 «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» та Регламент Верховної Ради України, затверджений Постановою Верховної Рад України від 27 липня 1994 року №130/94–ВР (з наступними змінами та доповненнями).

3. З якого моменту набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року № 1483-ІІІ» (далі – Закон №1483) в частині зміни санкцій статей КК 1960 року, які передбачали покарання виді смертної кари ?

Відповідь: Можливі два варіанти відповіді на це питання: а) з 4 квітня 2000 року відповідно до статті 1 Указу Президента України від 10 червня1997 року № 503/97 «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» (дата опублікування Закону №1483 – ІІІ в газеті «Урядовий кур’єр») б) з 29 березня 2000 року відповідно до статті 6.10.3 Регламенту Верховної Ради України, затвердженого Постановою Верховної Рад України від 27 липня 1994 року №130/94 –ВР (дата опублікування Закону №1483 – ІІІ в газеті «Голос України).

Необхідно зазначити, що оскільки обидва нормативно-правові акти не є законом, що прямо передбачено в частині другій статті 57 Конституції України, набрання чинності Законом №1483 – ІІІ – відповідно до частини третьої статті 57 Конституції України – взагалі можна поставити під сумнів. Якщо ж виходити з того, що питання набрання чинності Законом №1483 – ІІІ має вирішуватися за наявності так званої змістовної колізії зазначених вище нормативно-правових актів, правовими орієнтирами для її вирішення мають бути частина перша та частина друга статті 94 Конституції України. Вони передбачають, що саме Президент України офіційно оприлюднює закон. Отже, варіант відповіді, за яким Закон №1483 – ІІІ набрав чинності 4 квітня 2000 року видається більш обґрунтованим.

5. Чи рівнозначна за своєю правовою природою втрата чинності кримінальним законом на підставі рішення КСУ та на підставі прийняття відповідного закону Верховною Радою України ?

Відповідь: Нерівнозначна. Втрата чинності кримінальним законом на підставі рішення КСУ практично завжди є так званою абсолютною втратою чинності: нормативно-правові акти чи їх окремі положення, після втрати ними чинності на цій підставі не можуть застосовуватись ні за яких умов, оскільки вони не відповідають Конституції України. В цьому плані вочевидь неправосудними є вироки кількох обласних (!) судів, якими особи засуджувались до смертної кари після 29 грудня 1999 року (як приклад див. додаток – вирок Луганського обласного суду щодо Федоренка С.М., постановлений 22 лютого 2000 року).

Втрата чинності на підставі прийняття відповідного закону Верховною Радою України може бути як абсолютною, так і відносною. В останньому випадку нормативно-правові акти чи їх окремі положення, що втратили чинність, можуть за певних умов застосовуватись – зберігати так звану ультраактивність. Наприклад, деякі положення КК України 1960 р., який відповідно до п.2 розділу І Прикінцевих та перехідних положень КК України 2001 р. втратив чинність, можуть в порядку ч.2 ст.4 цього Кодексу бути застосовані до осіб, що вчинили злочини до 1 вересня 2001 року.

6. Чи можна вважати положення санкцій статей КК України 1960 року, зокрема положення санкції статті 93 КК України 1960 року, в яких смертна кара як вид покарання була визнана неконституційною, до введення в КК довічного позбавлення волі, так званим «проміжним законом» про кримінальну відповідальність, на який поширюється положення частини четвертої статті 5 КК України 2001 року, щодо осіб, які вчинили умисні вбивства за обтяжуючих обставин до 29.12.1999 р., але вироки їм були постановлені при чинності Закону №1483 та КК України 2001 року. а також щодо осіб, засуджених до смертної кари. Вироки щодо яких не були виконані на час набрання чинності законом №1483 ?

Відповідь: Можна, якщо виходити з традиційного розуміння «проміжного закону» як такого, що: а) на момент вчинення відповідного діяння цей закон ще не був чинним; б) на момент прийняття рішення щодо такого діяння він уже не був чинним; в) цей закон є більш м’яким і порівняно з законом, який був чинним на момент вчинення діяння, і порівняно з законом, який був чинним на момент прийняття рішення щодо такого діяння (є найбільш м’яким серед цих трьох законів). На такий «проміжний закон» обов’язково мають поширюватись положення ч.4 ст.5 КК України 2001 р. – він щодо чинності в часі зберігає і ретроактивність, і ультраактивність (окремі аргументи щодо цього – див. п/п. «г» п.2.3. даного висновку).

7. Чи допускав КК України 1960 року зворотну дію у часі «проміжного кримінального закону»? Чи передбачає стаття 58 Конституції України можливість зворотної дії «проміжного закону» ?

Відповідь: КК України 1960 р. не містив положення, яке б прямо передбачало зворотну силу (зворотну дію в часі) «проміжного кримінального закону» ( подібного до ч.4 ст.5 КК України 2001 р.). Однак для надання окремим різновидам такого закону зворотної сили (зворотної дії в часі) достатньою правовою підставою є ч.2 ст.6 КК України 1960 р. Такий висновок зумовлений наведеними вище розумінням Конституційним Судом України суті зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів і визначенням особливостей змісту правовідносин, пов’язаних з кримінальною відповідальністю особи (див. п/п. «в» п.2.3 даного висновку).

З тих самих міркувань загальною правовою підставою для зворотної сили (зворотної дії в часі) «проміжного кримінального закону» є частина перша статті 58 Конституції України. При цьому як норма прямої дії вона є правовою підставою для зворотної сили (зворотної дії в часі) тих різновидів «проміжного кримінального закону», які не охоплювались формулюванням «закон, що усуває караність діяння або пом’якшує покарання», вжитим у ч.2 ст.6 КК України 1960 р.

8. Чи повноважні суди надавати зворотної дії у часі більш м’якому закону про кримінальну відповідальність без прямої вказівки на це в законі ?

Відповідь: Не лише повноважні, а і зобов’язані це робити, інакше для чого в КК України 1960 р. передбачена ч.2 с.6, а в КК України 2001 р.– ч.ч.1,3,4 ст.5 – загальні норми імперативного характеру.

9. Чи мають зворотну дію у часі положення санкцій окремих статей КК України 1960 р., зокрема положення санкції статті 93 КК України 1960 року, після визнання неконституційними положень про смертну кару, що були передбачені у зазначених санкціях, а саме: чи поширюються положення зазначених санкцій на осіб, які вчинили умисні вбивства з обтяжуючими обставинами до 29.12.1999 р. ?

Відповідь: Мають і поширюються (обґрунтування – див. п/п. «в» п.2.3 даного висновку).

10. Чи мають зворотну дію в часі положення Закону України №1483 щодо довічного позбавлення волі, а саме: чи поширюються ці положення на осіб, які вчинили, зокрема, умисні вбивства за обтяжуючих обставин, до набрання чинності цим Законом, у тому числі на осіб, засуджених до смертної кари, вироки щодо яких на час набрання чинності цим Законом не було виконано ?

Відповідь: Не мають і не поширюються (обґрунтування – див. п/п. «г» п.2.3 даного висновку).

11. Чи існує відмінність між особами, які вчинили кримінальний злочин, за який КК України 1960 року передбачалось покарання у вигляді смертної кари, в періоди: 1) до 29 грудня 1999 року, 2) з 29 грудня 1999 року до моменту набрання чинності Законом №1483 – в аспекті можливості призначення їм кримінального покарання у виді довічного позбавлення волі ?

Відповідь: В аспекті можливості призначення їм кримінального покарання у виді довічного позбавлення волі – ні, оскільки КК України 1960 р. в редакції Закону №1483 – ІІІ не повинен мати зворотної сили (зворотної дії в часі (обґрунтування – див. п/п. «г» п.2.3 даного висновку). В аспекті призначення їм максимального покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років – так: першій категорії осіб таке покарання має призначатись на підставі ч.2 ст.6 КК України 1960 р. ( ч.ч.1,4 ст.5 КК 2001 р.), а другій – на підставі ч.1 ст.6 КК України 1960 р. (ч.2 ст.4 КК України 2001 р.).

12. Чи можна вважати, що санкція статті 93 КК України 1960 року в редакції Закону №1483 є санкцією нововиданого закону, що передбачає інше покарання за умисне вбивство при обтяжуючих обставинах, в контексті частини третьої статті 54 КК України 1960 року ?

Відповідь: В контексті ч.3 ст.54 КК України 1960 р. – не можна. Вона передбачає положення, яке діє лише у разі, коли «нововиданий закон» має зворотну силу (зворотну дію в часі). Як уже неодноразово зазначалось, КК України 1960 р. в редакції Закону №1483 – ІІІ зворотної сили мати не повинен.

13. Чи можна вважати, що санкція частини другої статті 115 КК України 2001 року є санкцією нового закону, що передбачає більш суворий вид покарання за умисне вбивство при обтяжуючих обставинах, ніж санкція статті 93 КК України 1960 року, в контексті частини третьої статті 74 КК України 2001 року ?

Відповідь: Зі змісту питання незрозуміло, в якій редакції санкція ст.93 КК України 1960 р. має зіставлятись з санкцією ч.2 ст.115 КК України 2001 р. У будь-якому разі – в контексті ч.3 ст.74 КК України 2001 р. ці санкції зіставлятись не можуть – за тими ж підставами, які зазначені у відповіді на питання №11.

Водночас зіставлення санкції ст.93 КК України 1960 р. в її останній редакції з санкцією ч.2 ст.115 КК України 2001 р. в контексті ч.2 ст.4, ч.2 ст.5 КК України 2001 р. дозволяє констатувати: ч.2 ст.115 КК України 2001 р. посилює відповідальність за умисне вбивство при обтяжуючих обставинах порівняно зі ст.93 КК України 1960 р. (при інших рівних умовах передбачає за його вчинення позбавлення волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років, а ст.93 КК України – позбавлення волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років). Отже, відповідно до ч.2 ст.5 КК України 2001 р. ст.115 цього Кодексу не повинна мати зворотної дії в часі ні за яких умов. Між тим, практика судів різного рівня свідчить, що вироки, якими особи засуджувались за ст.93 КК України 1960 р., після набрання чинності КК України 2001 р. переглядались і дії таких осіб перекваліфіковувались на ч.2 ст.115 КК України 2001 р. (як приклад додаються відповідні документи по справі Сіліна Д.Л.).

4. Деякі пропозиції

З огляду на зазначене вище можуть бути сформульовані конкретні пропозиції щодо тлумачення вказаних у конституційному поданні положень Конституції України, КК України 2001 р. та Закону України «Про Конституційний Суд України»:

«…Конституційний Суд вирішив:

1. В аспекті порушених у конституційному поданні Верховного Суду України питань дати таке офіційне тлумачення положень частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152 Конституції України, частини другої статті 4, частин першої та четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України та статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України»:

1.1. Положення частини першої статті 58 Конституції України – закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи – треба розуміти так, що зворотну дію в часі мають і ті закони та інші нормативно-правові акти, які пом’якшують або скасовують відповідальність особи у зв’язку з втратою чинності окремими їх положеннями, визнаними рішенням Конституційного Суду України такими, що не відповідають Конституції України (неконституційними).

1.2. Положення пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України – виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, та відповідальність за них – треба розуміти так, що визначення злочинності діяння та встановлення кримінальної відповідальності за нього може бути здійснене виключно законом, а скасування злочинності діяння або пом’якшення відповідальності за нього може відбутися і в інший спосіб, зокрема, на підставі рішення Конституційного Суду України, відповідно до якого такий закон чи окремі його положеннями втрачають чинність у зв’язку з їх невідповідністю Конституції України (неконституційністю).

1.3. Положення частини другої статті 152 Конституції України – закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність – треба розуміти так, що після втрати чинності визнаних рішенням Конституційного Суду України неконституційними законів, інших правових актів або їх окремих положень вони перестають бути частиною національного законодавства України і не підлягають застосуванню органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами ні за яких умов.

1.4. Положення частини другої статті 4 Кримінального кодексу України – злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, – треба розуміти так, що таким законом може бути і закон про кримінальну відповідальність, який зазнав змін у зв’язку з втратою чинності окремими його положеннями, визнаними рішенням Конституційного Суду України неконституційними.

1.5. Положення частини першої статті 5 Кримінального кодексу України – закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, – треба розуміти так, що таким законом може бути і закон про кримінальну відповідальність, який зазнав змін у зв’язку з втратою чинності окремими його положеннями, визнаними рішенням Конституційного Суду України неконституційними.

1.6. Положення частини четвертої статті 5 Кримінального кодексу України – якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи – треба розуміти так, що з кількох нових законів про кримінальну відповідальність, які пом’якшують кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшують становище особи порівняно з законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення діяння, зворотну дію в часі має той закон, що пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи у найбільш сприятливому для особи напрямі. Таким законом може бути і закон про кримінальну відповідальність, який зазнав змін у зв’язку з втратою чинності окремими його положеннями, визнаними рішенням Конституційного Суду України неконституційними.

1.7. Положення частини другої статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України» – у разі якщо ці акти або їх окремі положення визнаються такими, що не відповідають Конституції України (неконституційними), вони оголошуються нечинними і втрачають чинність від дня прийняття Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність – треба розуміти так, що після втрати чинності визнаних рішенням Конституційного Суду України неконституційними законів, інших правових актів або їх окремих положень вони перестають бути частиною національного законодавства України і не підлягають застосуванню органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами ні за яких умов. …».

Висновок підготовлений доц. А.А. Стрижевською та доц. С.Д. Шапченком, обговорений і схвалений на засіданні кафедри кримінального права та кримінології юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка (протокол №3 від 15 жовтня 2010 р.)

Кафедра також прийняла рішення додати до висновку відповіді проф. П.П. Андрушка та доц. С.Д. Шапченка на запит судді Верховного Суду України М.А. Мороза та копії деяких процесуальних документів.

Завідувач кафедри проф. П.П. Андрушко

Начало здесь