Різка заява Державного департаменту Сполучених Штатів від 4 грудня 2017 року з засудженням зриву «розслідування корупції на високому рівні, затримання посадових осіб з Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) і вилучення чутливих файлів НАБУ» – це не лише чергове свідчення втрати Україною формальних ознак суверенітету, коли далека метрополія дозволяє собі вказувати залежній території які саме кримінальні провадження можна розслідувати, а які – зась, кого саме з посадовців дозволяється затримувати за підозрою в скоєнні злочину, а кому треба гарантувати недоторканність.
Вже давно слід звикнути до того, що посол Сполучених Штатів в Україні публічно дає українській Генпрокуратурі вказівки в кримінальних провадженнях, обирає запобіжні заходи підозрюваним і закриває справи. Але в даному випадку заява Держдепу означає значно більше, ніж черговий панський прочухан. Цією заявою США, по-суті, вимагають від України не тільки припинити процес асоціації з Євросоюзом, але взагалі вийти з Ради Європи. Оскільки йдеться про те, що Сполучені Штати не згодні з тими зобов’язаннями, які Україна взяла на себе, вступаючи до Ради Європи в 1996 році, насамперед – із зобов’язанням визнавати джерелом права рішення Європейського суду з прав людини.
Дипломатичний демарш з боку США спричинила, на перший погляд, суто внутрішня українська подія: викриття 29 листопада 2017 року українською Генеральною прокуратурою спроби співробітників Національного антикорупційного бюро України дати хабар першому заступникові голови Державної міграційної служби України Діни Пімаховій з метою компрометації останньої.
Затримання співробітника НАБУ, а також обшуки слідчими Генпрокуратури двох конспіративних квартир НАБУ, де під орудою колишнього міліціонера Бориса Індиченка готувалась ціла низка провокацій підкупу українських посадовців, ввергли в шоковий стан очільників НАБУ та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Це для них стало повною несподіваною, оскільки 19 червня 2017 року детективами НАБУ були затримані помічники народних депутатів Бориса Розенблата й Максима Полякова, що взяли гроші з рук негласної співробітниці НАБУ, і попри явні ознаки провокації ця історія була схвально оцінена Генпрокуратурою, а генеральний, прости господи, прокурор Юрій Луценко без жодних застережень вніс у Верховну Раду подання щодо надання згоди на притягнення Розенблата й Полякова до кримінальної відповідальності.
Обидві операції з провокування підкупу – і щодо народних депутатів Розенблата та Полякова, і щодо першого заступника голови ДМСУ Пімахової – проводились за однаковим сценарієм, розробленим НАБУ спільно зі співробітниками Федерального бюро розслідувань Сполучених Штатів. В обох випадках представники іноземної спецслужби отримали в НАБУ доступ до документів з грифом «таємно» і, по-суті, керували негласними розшуковими діями відносно українських посадовців, у тому числі – народних депутатів, щодо яких будь-які негласні слідчі або розшукові дії дозволяється проводити лише з дозволу Верховної Ради України. Коли 20 червня 2017 року Ситник і Холодницький на спільному брифінгу вперше розповіли про участь ФБР у затриманні громадян України на території України та в слідкуванні за народними депутатами, це не спричинило жодних зауважень з боку генерального, прости господи, прокурора чи, тим більше Служби безпеки України.
Однак за аналогічні дії відносно Пімахової Генпрокуратура повідомила співробітнику НАБУ про підозру за частиною 2 статті 370 КК України – «провокація підкупу», не дивлячись на те, що цей співробітник лише виконував вказівки куратора з американської спецслужби.
Але й це не все. Після чого, як Ситник став підкреслювати роль ФБР в операції щодо Пімахової, генеральний, прости господи, прокурор, дарма що університетів не закінчував, поставив цілком логічне запитання: а з яких це пір іноземним спецслужбам дозволяється брати участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій на території України?
Заява Державного департаменту Сполучених Штатів від 4 грудня 2017 року мала поставити на місце Луценка та показати хто в домі хазяїн. Але є нюанс, який не врахували в Держдепі: для того, щоби виконати вимогу «Вашингтонського обкому» й дозволити співробітникам НАБУ вчиняти провокації злочинів, Україна повинна спочатку вийти з Ради Європи. Бо якщо навіть Верховна Рада на вимогу Державного департаменту США скасує статтю 370 КК України, яка встановлює кримінальну відповідальність за провокацію підкупу, та частину 3 статті 271 КПК України, яка забороняє використовувати в кримінальному провадженні докази, здобуті шляхом провокації злочину, від того нічого не зміниться.
Бо в Україні, на відміну від Сполучених Штатів, джерелом права є рішення Європейського суду з прав людини. І в разі, якщо національне законодавство суперечить правовій позиції ЄСПЛ, повинна застосовуватись норма, сформульована Євросудом.
«… який в іншому випадку не був би вчинений»
Однією з багатьох відмінностей між американським і європейським (тобто таким, що визнає джерелом права рішення Європейського суду з прав людини) законодавством є ставлення до провокації злочинів негласними співробітниками правоохоронного органу.
Визнаючи, взагалі-то, неприпустимість підбурювання до вчинення злочину, законодавство США трактує це підбурювання не зовсім так, як Європейський суд з прав людини. А саме: у США допускаються провокативні дії з боку співробітника правоохоронного органу чи його негласного помічника в разі, якщо об’єкт провокації має намір вчинити злочини. Для звільнення співробітника або його агента від кримінальної відповідальності за співучасть у злочині в США існує інститут помилкової (уявної) співучасті. Дії поліцейського чиновника чи агента з підбурювання до вчинення злочину визнаються протиправними лише в тому випадку, якщо вони спонукали об’єкт провокації до скоєння злочину, який той не мав наміру вчиняти.
Інший підхід до цього питання викладений у численних рішеннях Європейського суду з прав людини, який встановив зовсім інший критерій визнання дій правоохоронців правомірними чи протиправними. А саме: якщо злочин був би скоєний без участі співробітника поліції чи його таємного агента, якщо поліцейський або особа, яка діє під його контролем, лише пасивно спостерігали за підготовкою та скоєнням злочину, у такому разі їхні дії є правомірними, а зібрані докази можуть розглядатись судом. У випадку, якщо правоохоронець чи його помічник допомагали об’єкту скоїти злочин, який не був би вчинений без їхньої участі (незалежно від намірів об’єкта), такі дії вважаються неприпустимими, а зібрані докази не можуть розглядатись судом.
Найбільш чітко ця позиція Євросуду сформульована в п.55 рішення від 5 лютого 2008 року в справі «Раманаускас проти Литви»:
«Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб’єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений»;
в п. 61 рішення від 2 грудня 2015 року в справі «Таранекс проти Латвії»:
«Перший крок — з’ясувати, чи було б зазначене правопорушення вчинене без втручання влади. Визначення підбурювання, яке дав Суд раніше передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб’єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування»;
та п.47 рішення від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Росії»:
«Коли трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їхнього втручання, то це виходить за рамки розуміння таємного агента і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в розгляді кримінальної справи може непоправно підірвати справедливість судового розгляду».
При цьому Європейський суд з прав людини неодноразово пояснював, чому, на його думку, провокація злочину несумісна з настановами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод:
«Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи» (справа «Раманаускас проти Литви»);
«Використання негласних агентів має бути обмежене, а також повинні дотримуватися права людини, навіть у випадках боротьби з незаконним обігом наркотиків. Хоч сплеск організованої злочинності безсумнівно змушує вживати адекватних заходів, проте справедливе відправлення правосуддя є тим принципом, який не повинен страждати від цього. Основні вимоги справедливості, які зазначені в статті 6 Конвенції, відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокацій поліції» (справа «Тейшейра де Кастро проти Португалії»);
«Конвенція не забороняє ставитися з довірою до таких джерел, як анонімні інформатори, зокрема, на етапі слідства. Однак подальше використання їх показань в суді для обґрунтування обвинувального вироку – інша справа. Використання таємних агентів повинно бути заборонено і заходи попередження щодо них мають бути прийняті навіть у справах, що стосуються боротьби проти наркоторгівлі. З вимог справедливого суду за статтею 6 випливає, що суспільні інтереси в боротьбі проти наркоторгівлі не можуть виправдати використання доказів, отриманих у результаті провокації поліції» (справа «Ваньян проти Росії»).
Українське законодавство наразі приведено у відповідність із практикою Євросуду. Зокрема, частина 3 статті 271 КПК України регламентує порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій із використанням штатних або позаштатних негласних співробітників правоохоронних органів: «Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні».
А стаття 370 КК України встановлює кримінальну відповідальність за провокацію підкупу, «тобто дії службової особи з підбурення особи на пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду».
При цьому в Європі, на відміну від США, не має ніякого значення реальні наміри жертви провокації. Якщо негласний співробітник НАБУ умовив чиновника взяти в нього гроші й чиновник з ентузіазмом торгувався, зібрані в такий спосіб докази не є належними й не можуть розглядатись судами на території тих країн, які входять у Раду Європи. У США – можуть, оскільки в Сполучених Штатах рішення Європейського суду з прав людини не є джерелом права, а в Україні – ні.
Від теорії – до практики
Тепер подивимось на справу «бурштинових депутатів» чи спробу співробітників НАБУ всунути хабар Пімаховій з точки зору правової позиції Європейського суду з прав людини.
У випадку з народними депутатами Розенблатом і Поляковим співробітники НАБУ їх втягнули в злочинну «схему», яку саму ж вигадали і якої в реальності ніколи не існувало. Тобто, НАБУїни не займались виявленням та збором доказів щодо реальних правопорушень, натомість «агент Катерина» – штатний негласний співробітник НАБУ Катерина Сікорська – впродовж півроку умовляла Розенблата зареєструвати законопроект в інтересах вигаданої в НАБУ іноземної фірми і взяти за це з її рук хабар.
Після того, як Розенблат, нарешті, погодився, а його помічники отримали від Сікорської гроші, вони були затримані детективами НАБУ спільно зі співробітниками ФБР за підозрою в отриманні неправомірної вигоди від «агента Катерини». Аналогічна підозра була повідомлена й самим народним депутатам.
Припустимо, що Розенблат, дійсно, піддався на умовляння «агента Катерини», закриємо очі на відсутність згоди Верховної Ради України на проведення НСРД відносно народного депутата та не будемо дивуватись тому факту, що співробітники ФБР беруть участь у затримання громадян України на території України. Виникає запитання – а чи міг би бути скоєний інкримінований Розенблату злочин, тобто одержання хабара від псевдо-підприємиці Катерини, без участі самої Катерини та, взагалі, без підбурювання з боку НАБУ? – Категорично ні. А, відтак, не має ніякого значення те, що саме говорив Розенблат Катерині й чи мав він намір заробити трохи грошей шляхом подання оплаченого Катериною законопроекту – з точки зору Європейського суду з прав людини всі докази, здобуті НАБУ щодо Розенблата, не можуть вважатись належними.
Політична відповідальність народного депутата за скоєння аморального вчинку – то інша річ. Але мораль і політика – це не те, з чим НАБУ може йти до суду.
Аналогічна ситуація й з хабарем, який співробітник НАБУ намагався всучити Пімаховій від імені якихось неіснуючих громадян В’єтнаму та Ірану за допомогу в здобутті українського громадянства. Якби б навіть Пімахова взяла ці гроші, це ніякою мірою не переводить діяльність НАБУ в законну сферу й не слугує доказом хабарництва першого заступника голови ДМСУ, оскільки фабула злочину була повністю вигадана в НАБУ під керівництвом американської спецслужби.
Ось якби б громадяни В’єтнаму та Ірану, з яких Пімахова вимагала неправомірну вигоду, існували б у реальності, якби б вони звернулись у НАБУ з заявою, якби б детектив НАБУ зареєстрував кримінальне провадження та отримав би дозвіл слідчого судді на проведення щодо Пімахової негласних слідчих дій, якби б у ході проведення НСРД було б зафіксовано, що Пімахова отримала гроші від заявників-іноземців – тоді інша справа. Більш того, якби б під час передавання грошей поруч був би негласний співробітник НАБУ і фіксував би за допомогою прихованих технічних засобів цей захопливий процес – тоді дії НАБУїнів були б законними, а здобуті ними докази можна було б розглядати в суді. Але оскільки підлеглі Ситника разом зі своїми американськими кураторами самі вигадали злочин і підбурювали Пімахову до скоєння протиправних дій з метою її компрометації, то до кримінальної відповідальності мають притягуватись лише НАБУїни – якщо навіть Пімахова й хотіла ці гроші отримати.
Бо в Європі прийнято, що співробітники правоохоронних органів зобов’язані запобігати злочинам та розкривати реально скоєні правопорушення, а не вигадувати злочинні схеми й втягувати в них громадян. Через це Європейський суд з прав людини вважає незаконною навіть контрольну закупівлю наркотиків, проведену агентами поліції, якщо тільки агент не обмежився пасивним спостереженням, а сам запропонував продати йому «дур».
Виникає закономірне запитання – чи знали Ситник і Холодницький про те, що всі їх операції з провокації підкупу Розенблата, Полякова, Пімахової, посадовців Нацбанку, Фонду гарантування вкладів тощо не мають жодної судової перспективи? – Безсумнівно. Не могли не знати. Тоді чому ж Ситник і Холодницький замість того, щоби виявляти реальні корупційні злочинні, займались вигадуванням фейкових правопорушень? І чому їх не зупинили американські куратори?
Передусім, слід зазначити, що співробітників ФБР, які відкрито працюють «під дахом» НАБУ, менш за все цікавлять юридичні тонкощі в частині особливостей українського законодавства. Оскільки вони ніколи не стикались з прецедентною практикою Європейського суду з прав людини, то, очевидно, не знали, що в Європі суди не можуть розглядати докази, здобуті шляхом провокації злочину, якщо навіть об’єкт провокації висловлює злочинні наміри.
За американською правовою традицією в разі, якщо чиновник на пропозицію отримати хабар висловлює свою згоду, то він вже вважається винним. А в Європі він буде винним тільки в тому випадку, якщо хабар був йому сплачений як епізод реальної злочинної схеми, а не комбінації, вигаданої правоохоронним органом. Тому ФБРівці просто не усвідомлювали, що всі їх методичні рекомендації не мають в Україні ніякої судової перспективи, а лише призведуть до скандалу та компрометації НАБУ.
Але чому ж Ситник і Холодницький не пояснили своїм кураторам безперспективність «справи Розенблата», «справи Пімахової» та інших провокацій, які готувались?
По-перше, керівники САП і НАБУ не здатні до розкриття реальних корупційних схем, а їхні професійний досвід та рівень інтелекту явно не відповідають займаним посадам. Тому їм значно приємніше замість того, щоби виявляти реальні корупційні правопорушення, «розкривати» злочини, які вони самі ж вигадують і планують.
По-друге, судячи з доходів тієї ж «агента Катерини», можна припускати, що співробітники НАБУ займались провокаціями підкупів, передусім, з метою наступного шантажу високопоставлених корупціонерів. У тих випадках, коли їм сплачувались «відступні», справа спускалась на гальмах. А в разі, якщо об’єкт «оперативної розробки» не піддавався на шантаж і відмовлявся платити – як це було у випадку з народними депутатами Оніщенком, Розенблатом і Поляковим чи екс-військовим прокурором сил АТО Куликом – компромат вкидався в ЗМІ з метою показати бодай якісь результати роботи та вчергове поплакатись на відсутність Антикорупційного суду.
За півтора роки роботи в НАБУ Сікорська при зарплатні порядку 40 тис. грн. на місяць (базова ставка 25 тис. грн. плюс доплати) придбала чотири недешевих автомобілі – «Maserati», два «Porsche» і «Lexus», стала власницею чималою кількості земельних ділянок, які оформила на батьків, та поселилась в елітному котеджі в с.Козин Обухівського району. Ось про статки «агента Катерини» докладніше:
І це – пересічний співробітник НАБУ. Можна лише здогадуватись, скільки ж заробив її керівник Індиченко, не кажучи вже про Ситника.
По-третє, розгул беззаконня в НАБУ спричинений тим, що в Україні, фактично, немає генерального прокурора. До останнього часу, доки систематичне порушення законності Ситником і Холодницьким вже не стало просто нестерпними, видатний фахівець у галузі права Луценко не бачив нічого дивного в тому, що НАБУ замість розслідування корупційних злочинів займається незаконним прослуховуванням телефонів громадян, слідкуванням за прокурорами та провокацією злочинів.
Безкарність та відсутність прокурорського нагляду за діяльністю НАБУ призвели до того, що Сполучені Штати вже відкрито вимагають дозволити в Україні провокацію злочинів, а професійні «громадські активісти» пропонують вилучити з Кримінального кодексу України статтю 370, яка встановлює відповідальність за провокацію підкупу. Звісно, скасувати закон можна, але це ніякою мірою не забезпечить виконання вимоги Держдепу – для того, щоби співробітники ФБР разом з підлеглими Ситника могли на території України провокувати злочини, Україні треба спочатку вийти з Ради Європи та оголосити про невизнання рішень Європейського суду з прав людини.
Тому треба обирати – або Україна й далі сповідує європейські цінності, або вона виходить з Ради Європи заради того, щоби на її території безкарно орудували співробітники американської спецслужби разом з «антикорупціонерами».
Володимир БОЙКО, спеціально для «ОРД»
