Після нещодавно проведеного електронного декларування доходів посадовців надзвичайно гостро постало питання їхньої відповідальності за незаконне збагачення. Це цілком зрозуміло, зважаючи на величезний суспільний запит на справедливість та постійну експлуатацію зазначеної теми політиками різних мастей.
Дров у вогонь підкинув і МВФ, який, оперуючи вагомими аргументами (наданням/ненаданням чергових кредитів), фактично звинуватив Україну в тому, що після проведеного е-декларування нікого з високопосадовців не засуджено, а задекларовані ними кошти — не конфісковано. Хоча від завершення е-декларування минуло лише кілька тижнів, яких замало, аби притягти когось до відповідальності, навіть маючи на те підстави. Таким чином, суспільство “підігріте до кипіння” і поставлене в режим очікування “швидкого і справедливого” покарання злодіїв від влади. За роботу активно взялися правоохоронні органи, у т.ч. ті, які до цього процесу не мають прямого стосунку, але принагідно можуть на ньому попіаритися.
Тим часом непоміченим залишився один дуже важливий аспект зазначеного питання — правовий, який у цьому юридичному процесі є головним. А він, виявляється, — надзвичайно проблемний, що зумовлено вкрай контроверсійним змістом ст. 368-2 КК, яка встановлює кримінальну відповідальність за незаконне збагачення. Концептуальні вади цієї кримінально-правової норми, з одного боку, ставлять під сумнів належне гарантування конституційних прав обвинувачених, з іншого — створюють передумови для розвалу справ про незаконне збагачення у вітчизняному суді і перспективу програшу України в Європейському суді з прав людини.
Кардинальна постановка питання відповідальності за незаконне збагачення — актуальна і правильна. Але вирішувати його треба виключно у правовий спосіб: легітимна мета покарання винних у вчиненні корупційних правопорушень не може досягатися через порушення Конституції та фундаментальних правових засад функціонування держави.
Чинна редакція ст. 368-2 КК створює правову ситуацію, коли всі державні службовці потенційно винні в незаконному збагаченні (перебувають у стані винуватості). Адже вона дозволяє більшості з них формально-юридично пред’явити претензії через кримінальне провадження щодо законності набуття активів.
Можливо, з погляду простоти “доведення” вини особи у вчиненні цього злочину, такий підхід привабливий. Але з погляду дотримання конституційних принципів та засад правової держави — неприпустимий. Бо створює ситуацію, коли засудження стає можливим за сам лише факт перебування в “суспільно небезпечному стані”, а не за вчинення конкретного суспільно-небезпечного діяння. В історії нашої країни така ситуація вже бувала, коли підставою для масових кримінальних репресій визнавався “суспільно небезпечний стан” особи.
Сьогодні за “суспільно небезпечний стан” на приціл кримінального закону взяли чиновників, а завтра це легко поширять на всіх інших. Не підтвердив документально збудованого чи придбаного — в кутузку. Більшості ж громадян довести законність своїх статків за вище наведеним “арифметичним” методом визначення незаконного збагачення навряд чи вдасться. Адже, щонайменше, половина працюючого населення мала і має на сьогодні неофіційні доходи (у державі, де частка тіньової економіки перевищує 50%, інакше апріорі бути не може). До того ж раніше не було жодної потреби документувати свої витрати на будівництво житла, купівлю авто, меблів тощо. Тому завдання номер один на сьогодні — мінімізація тіньової економіки, виведення з тіні активів, зокрема через запровадження продуманого і юридично обґрунтованого податкового компромісу для всіх без винятку громадян.
Вихідні правові положення
Україна — правова держава (ст. 1 Конституції). У практичному сенсі, сутність правової держави виявляється в тому, що: 1) зміст і спрямованість діяльності держави визначають права і свободи людини та їх гарантії (ст. 3 Конституції); 2) в Україні визнається і діє принцип верховенства права, згідно з яким Конституція має найвищу юридичну силу, а закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції і мають відповідати їй (ст. 8 Конституції).
Одним із фундаментальних прав людини, яке характеризує державу як правову, є право на презумпцію невинуватості. В Україні це право конституційне і включає в себе низку взаємопов’язаних складових. По-перше, воно передбачає, що обов’язок доведення вини особи у вчиненні злочину лежить на стороні обвинувачення. При цьому зазначений обов’язок передбачає не лише наведення доказів вини особи, а й спростування доводів її невинуватості. По-друге, у жодному разі такий обов’язок не може покладатися на звинувачену особу — “ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину”. По-третє, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, “доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду” (ст. 62 Конституції).
Основний Закон не передбачає жодних винятків із права на презумпцію невинуватості. Більше того, на конституційному рівні це право посилене імунітетом свідка, що включає і “свободу від самозвинувачення”. Відповідно до ст. 63 Конституції, особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення стосовно себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (ст. 6) презумпція невинуватості розглядається як елемент права на справедливий суд.
Обвинувачення в ролі… захисту
Натомість зовсім інша ситуація з правом на презумпцію невинуватості склалася у зв’язку із запровадженням кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, що викликано, зокрема, техніко-юридичним формулюванням складу цього злочину. У ст. 368-2 КК незаконне збагачення визначене як “набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі”.
Так, обов’язковою ознакою складу цього злочину є непідтвердженість доказами законності набуття у власність відповідних активів. Це законодавче формулювання встановлює юридичний обов’язок підтвердити доказами законність підстав набуття у власність активів. Відсутність таких доказів, своєю чергою, визнається безумовним доведенням незаконності їх набуття, а звідси постає закономірне запитання: хто саме (обвинувачена особа чи держава в особі органу обвинувачення) має надати (знайти) ці докази?
Виходячи з зазначеного конституційного права на презумпцію невинуватості, відповідь напрошується начебто однозначна — положення ст. 368-2 КК слід розуміти так, що надавати (віднаходити) докази законності підстав набуття активів має орган обвинувачення. Такий висновок кореспондується не тільки з нормами Конституції, а й із положеннями КПК, якими обов’язок доказування винуватості особи у вчиненні злочину покладається на слідчого та прокурора; ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (статті 17, 92 КПК). Це також підтверджується презумпцією правомірності набуття права на майно, яка передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом (ст. 328 ЦК).
Усе начебто правильно й переконливо. Якби не кілька ”але”.
Перше “але” криється в незрозумілій логіці закону: чому слідчому, детективу чи прокурору треба доводити законність чиїхось активів, якщо суть злочину, передбаченого ст. 368-2 КК, полягає у незаконному збагаченні? Адже, щоб притягти особу до відповідальності, стороні обвинувачення треба довести незаконність, а не законність її діяння. Зрештою, і кримінальний закон встановлює відповідальність саме за незаконне збагачення, а не за законне набуття активів.
Друге “але” має суто прагматичний аспект. Де знайти орган досудового розслідування, який би “зі шкіри пнувся”, аби довести законність дій обвинуваченого? Ви собі уявляєте, щоб НАБУ, САП, ГПУ, СБУ, МВС, діяльність яких апріорі має очевидно виражений обвинувальний ухил, головним завданням своєї діяльності визначали всебічний і повний пошук доказів законності дій особи, котру вони визначили об’єктом свого кримінального переслідування? Якби це було так, тоді у кримінальному процесі взагалі зникла б сторона обвинувачення, і для осіб, яких запідозрили у незаконному збагаченні, настав би правовий “рай”: усі (органи обвинувачення — насамперед) наполегливо працювали б лише на захист таких осіб.
Безперечно, це жарт, оскільки зрозуміло, що на практиці все відбуватиметься інакше, а для недоведення законності набуття активів слідчому органу буде достатньо… просто нічого не робити. У результаті такого виконання своїх обов’язків орган досудового розслідування “блискуче” задокументує незаконне збагачення і “безсумнівно” доведе вину правопорушника.
Презумпція винуватості — в дії
Такий підхід уже тепер чітко простежується в діяльності органів досудового розслідування. Аналіз справ про незаконне збагачення свідчить про надзвичайно спрощений підхід цих органів до доведення вини підозрюваних у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368-2 КК. Спочатку вони встановлюють два факти: загальну суму, на яку посадовою особою набуто активи, та розмір сукупного доходу цієї особи за певний час (фактично, виключно на підставі даних ДФС про доходи цієї особи). Потім констатується, що отриманий дохід не “покриває” витрат на набуття активів. А далі на підставі такого арифметичного підрахунку робиться висновок, що законність підстав набуття активів не підтверджено доказами, а відтак особа є винною в незаконному збагаченні.
При цьому не беруться до уваги можливі інші законні доходи, які до того ж можуть і не відображатися у базах даних ДФС, а отже й не враховуватися при застосуванні “арифметичного” методу звинувачення. Для прикладу, у стандартних відомостях із Державного реєстру платників податків, якими послуговуються органи обвинувачення, може не бути даних про доходи від відчуження майна, отримання кредиту чи позики, отримання подарунку або вчинення інших правочинів. Тим більше що ДФС може надати інформацію про суми виплачених доходів та утриманих податків лише за обмежений період. Зрештою, ігнорується можливість мати родинні заощадження.
Понад те, замість того, аби підтвердити законність набуття активів службової особи (а саме це від них вимагає ст. 368-2 КК), слідчий та прокурор діють протилежним чином — вони спростовують законність певних правочинів, укладених такою особою чи членами її сім’ї. Для прикладу, в одному випадку орган обвинувачення поставив під сумнів укладений договір позики на тій підставі, що він не був оформлений нотаріально. Але, по-перше, закон не вимагає обов’язкової нотаріальної форми укладення договору позики між фізичними особами, по-друге, відповідно до ст. 17 КПК, такі сумніви мали б бути витлумачені на користь обвинуваченого, а не для його звинувачення.
Відтак, висунуті обвинувачення в таких справах базуються, практично, на самих припущеннях — коли набуття активів називається незаконним без встановлення самого факту незаконності їх походження; коли обвинуваченому інкримінується передача незаконних активів іншій особі без встановлення як факту отримання нею незаконних активів, так і факту самої їх передачі тощо. Знову ж таки, це суперечить базовим положенням доказування, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях (ст. 62 Конституції).
Тим часом у суспільстві міцно вкоренилася думка, що обвинувачений у незаконному збагаченні сам має довести законність підстав набуття активів. Власне, це випливає зі змісту ст. 368-2 КК, яка непідтвердження доказами законності набуття активів визначає як одну з ознак незаконного збагачення. Згідно з її приписом, якщо особа (вище з’ясовано, що на орган обвинувачення у цьому випадку покладатися не має сенсу) не доведе законність походження своїх статків, то їх набуття буде визнано злочинним.
Таким чином, законодавче визначення складу незаконного збагачення, фактично, примушує (зобов’язує) особу, стосовно якої висунуто звинувачення у незаконному збагаченні, обов’язково: 1) давати свідчення (за наявності конституційного права не свідчити стосовно себе та близьких родичів); 2) доводити законність своїх дій (за існування принципу презумпції невинуватості). Якщо вона цього не зробить, то її невідворотно чекає покарання. А зробити це, до речі, навіть попри велике бажання, вона зможе лише тоді, коли їй повідомлять про підозру, тобто уже на завершальному етапі досудового розслідування.
За одне діяння — подвійна відповідальність
Існування ст. 368-2 КК в нинішній редакції породжує ще одну правову проблему. Річ у тому, що незаконне збагачення не з’являється нізвідки — воно є лише результатом конкретного способу неправомірного отримання активів. Типовими такими способами є одержання хабарів, незаконне заволодіння чужим майном, ухилення від сплати податків, незаконна підприємницька діяльність, контрабанда тощо.
Класичне правове реагування держави на незаконне збагачення — притягнення особи до відповідальності за діяння, що стало джерелом такого збагачення. Це найбільш дійовий підхід до протидії незаконному збагаченню як із погляду належної правової оцінки скоєного, так і з погляду запобігання таким діянням. Він дозволяє розкрити механізм незаконного збагачення, встановити всіх його суб’єктів (при хабарництві — як того, хто “взяв”, так і того, хто “дав”), виявити причини та умови відповідних злочинів. Безумовно, це потребує більших зусиль з боку правоохоронних органів, ніж реагування на наявний результат такої злочинної діяльності.
Але, у кожному разі, треба виходити з того, що незаконне збагачення є лише наслідком вчинення певного злочину, за який винному належить понести визначену законом кримінальну відповідальність. По суті, відповідальність за незаконне збагачення є додатковою (фактично — повторною) відповідальністю за діяння, яке стало джерелом такого збагачення. Відповідно ж до статті 61 Конституції, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Тому особа, образно кажучи, не може отримати по 10 років з конфіскацією і за незаконне збагачення, і за одержання хабара, в результаті якого відбулося таке збагачення.
Безперечно, зважаючи на статус службової особи, якій народ довіряє владу, держава може встановлювати до неї додаткові вимоги, у т.ч. покладати на неї обов’язок довести законність джерела походження свого майна. Потрібність упровадження такого антикорупційного інструменту в практику, мабуть, ніхто не візьметься заперечувати. Йдеться лише про необхідність визначення механізму настання правових наслідків у разі відмови (чи неможливості) виконати цей обов’язок службовою особою або ж непереконливості наданих нею доказів законності набуття власних активів.
Наведені вище правові постулати, практично, не залишають сумнівів у тому, що саме собою встановлення факту наявності активів не може бути підставою для автоматичного притягнення особи до кримінальної відповідальності. Це може слугувати підставою для іншого виду відповідальності — політичної, дисциплінарної, цивільно-правової, наслідком яких є, зокрема, звільнення особи з державної посади. Підставою ж для кримінальної відповідальності, з огляду на її особливу правову природу, може бути лише доведений державою факт незаконного (злочинного) набуття особою у власність певних активів.
“Назад немає вороття”?
При застосуванні ст. 368-2 КК слід враховувати ще один важливий конституційно-правовий аспект, який стосується дії кримінального закону в часі. Відповідно до ст. 58 Конституції, закони не мають зворотної сили, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи; ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення. Ці конституційні положення деталізовані у ст. 5 КК, котра передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної сили.
Таким чином, під кримінальну відповідальність за незаконне збагачення у формі набуття у власність активів, законність підстав для набуття яких не підтверджено доказами, підпадають лише діяння, які були вчинені після набуття чинності нинішньою редакцією ст. 368-2 КК (з весни 2015 р.). Вирішуючи питання про таку відповідальність, слід неодмінно керуватися конституційними приписами та базовими положеннями кримінального процесу, які регламентують порядок доведення винуватості особи у кримінальному провадженні.
Однак це не означає, що особи, які збагатилася у злочинний спосіб, легко можуть уникнути покарання. Вітчизняний кримінальний закон максимально повно “перекриває” всі можливі способи незаконного збагачення, передбачаючи відповідальність за надзвичайно широкий спектр корисливих злочинів — від простого одержання хабара до глибоко законспірованих схем “викачування” коштів із держбюджету. Питання лише в наявності політичної волі та ефективності функціонування правоохоронних органів.
Висновки з пропозиціями
Очевидним є те, що положення чинної редакції ст. 368-2 КК сформульовані, так би мовити, навиворіт відносно статей 61, 62 та 63 Конституції. Вона суперечить конституційному принципу презумпції невинуватості, правовим засадам кримінальної відповідальності та процесу доказування вини у вчиненні злочину. Застосування цієї статті, яка, фактично, ґрунтується на принципі презумпції винуватості, за відсутності незалежного суду та при заполітизованій правоохоронній системі містить у собі загрозу порушення конституційних прав і перетворення юридичного процесу в політико-особистісні акти розправи. За великим рахунком, законодавець створив правову фікцію (обманку), яка ускладнює діяльність антикорупційних органів і ефективну протидію корупції загалом.
Відтак, ситуацію із законодавчим регулюванням кримінальної відповідальності за незаконне збагачення слід негайно виправляти — навіть попри цілком очікувані заперечення тих “реформаторів”, для яких піарний аспект законотворчого процесу важливіший за правову суть такого процесу. Це потрібно зробити зовсім не в інтересах скоробагатьків від влади (як дехто, не виключено, почне стверджувати), а для забезпечення правового та демократичного розвитку України. Базові правові принципи мають поширюватися на кожного і мають бути дотримані у кожному випадку, незалежно від того, про звинувачення у якому злочині йдеться.
Одним із варіантів виправлення юридичної недолугості нинішньої ст. 368-2 КК є зміна її положень, зокрема визначення у кримінальному законі незаконного збагачення як “незаконного набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі…”.
Такий підхід певною мірою ставить усе на свої місця. Адже в такому разі саме держава (орган обвинувачення) мала б довести незаконність набуття особою у власність тих чи інших активів. Це відповідало б як суті незаконного збагачення, так і суті кримінальної відповідальності загалом. Якщо проаналізувати інші склади злочинів, які передбачають відповідальність за певну незаконну діяльність, то вони у КК сформульовані таким чи подібним чином (незаконне позбавлення волі, незаконне знищення виборчої документації, незаконна приватизація майна тощо — статті 146, 158-2, 233 КК). Мінус цього підходу в тому, що він не усуває можливості подвійної кримінальної відповідальності за одне й те саме діяння.
Вирішуючи цю проблему, маємо чесно дати собі відповідь на запитання: ми будуємо правову державу чи створюємо новітню інквізицію?; нам важливий публічний процес “лінчування” чи правовий результат — справедливе покарання винних, доведене правовим шляхом? Сьогодні суспільству емоційно складно виважено відповісти на ці запитання. Політики, як завжди, свою позицію підлаштовуватимуть під інтерес електорату. Натомість проблема має бути вирішена правовим шляхом, який би забезпечив гарантування конституційних прав кожного та цінностей демократії, чого прагне Український народ.
Віктор Трепак, «Дзеркало тижня»
P. S.
ВІДПОВІДЬ НА РЕЦЕНЗІЮ М.ХАВРОНЮКА
Хочу подякувати усім, хто відгукнувся на мою статтю «Незаконне збагачення: кого і за що каратимуть» – як тим, хто підтримав мою позицію, так і тим, хто піддав її критиці.
Окремо хочу зупинитися на дописі шанованого мною Миколи Хавронюка, який загалом критично висловився стосовно моєї позиції — https://goo.gl/bjKnRn Його думка як авторитетного вченого для мене є дуже важливою. Хоча у даному разі Микола Іванович не переконав мене у зворотному, а саме у тому, що діюча редакція ст. 368-2 КК є досконалою і безпроблемною для практичного застосування. На мій погляд, навпаки – положення цієї статті сформульовані невдало, що на практиці породжує багато ризиків правового характеру. Тому ще раз концентровано обґрунтую свою позицію з урахуванням зауважень професора Хавронюка.
Нагадаю, що ст. 368-2 КК визначає незаконне збагачення як набуття у власність активів, «законність підстав набуття яких не підтверджено доказами». Суть розкритою мною проблеми полягає якраз у виділеному законодавчому формулюванні, а не у суб’єкті злочину, суб’єктивній стороні, розмірі предмету злочину, його об’єкті тощо.
1. Критикуючи моє твердження про можливість автоматичного притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 368-2 КК за сам факт наявності активів, М.Хавронюк зазначив, що автоматично у кримінальному процесі відбувається лише одне – у Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.
Начебто й заперечити нічим. Але треба розуміти, що ця «автоматична» технічна операція має істотні правові наслідки – вона розпочинає кримінальне переслідування особи, яка про це може не знати аж до моменту повідомлення їй про підозру. У цей період стосовно неї можуть проводитись гласні і несласні слідчі дії, у т.ч. ті, які пов’язані з обмеженням її конституційних прав. І якщо раніше особа мала можливість зупинити безпідставне кримінальне переслідування шляхом оскарження постанови про порушення кримінальної справи, то наразі такої можливості вона позбавлена. Саме цей аспект я мав на увазі, коли констатував «полегшену» можливість кримінального переслідування особи за незаконне збагачення, яке може розпочатися за простою заявою про наявність у неї певних активів.
Я знаю, що Микола Іванович у свій час багато робіт присвятив конституційним правам людини, тому чесно кажучи, був дещо здивованим, прочитавши цю частину його допису, яка якось дисонує з висловленою у таких роботах Вашою позицією. Тим більше, що в особистій розмові ми говорили (і Ви з цим однозначно погоджувались), що сьогодні обмеження конституційних прав людини при проведенні досудового розслідування стало нормою, хоча це має відбуватися у виключних випадках. Що змінилося?
2. Коли я кажу про два можливих варіанти надання (пошуку) доказів законності підстав набуття активів, то зовсім не суперечу сам собі. Бо я аналізую те, що випливає зі змісту кримінального закону і що може бути на практиці. А на практиці може бути і так, і так.
Справді, за усіма конституційними та процесуальними канонами тягар доведення винуватості лежить на державі і не може бути покладений на обвинуваченого. Але для чого на сторону обвинувачення покладати обов’язок доводити доказами законність активів? Для чого їй доводити законність дій обвинуваченого, якщо сторона обвинувачення має довести незаконність його дій? Чому не можна по-нормальному сформулювати закон і передбачити у ньому те, що має робити сторона обвинувачення – доводити незаконність? Хіба не очевидно, що орган обвинувачення ніколи не буде сумлінно вишукувати докази законності дій обвинуваченого? Просто тому, що це не його функція. Крім того, потрібно враховувати реалії, виходячи з політичної керованості правоохоронними органами та залежності суду.
Чи можливий на практиці другий варіант, за якого обов’язок доводити законність активів (свою невинуватість) фактично перейде до обвинуваченого? Цілком! Так воно по суті і є. Адже коли обвинувачений зрозуміє (а це він зрозуміє дуже швидко), що орган досудового розслідування шукає докази законності його активів не лише формально, а ще й з обвинувальним ухилом, то йому нічого не залишатиметься як добровільно взяти на себе обов’язок доводити свою невинуватість. Усупереч вимогам Конституції, яка проголошує презумпцію невинуватості і право на свободу від самозвинувачення.
Відтак, за існуючої редакції ст. 368-2 КК обидва варіанти доведення законності активів передбачають алогічну з точки зору права і не правову (неконституційну) по суті поведінку суб’єкта, який має підтвердити таку законність.
Шановний професор Хавронюк схиляється до того, що концептуальні вади ст. 368-2 КК можуть бути виправлені методиками розслідування цієї категорії злочинів та судовою практикою. Миколо Івановичу! Хіба Вам, надзвичайно досвідченій людині, не відомо реальний стан нашої судової системи? Хіба Ви не знаєте, як суди працюють у ручному режимі, особливо по «потрібним» категоріям справ? А справи за ст. 368-2 КК вочевидь мають політичне забарвлення, оскільки стосуються носіїв влади, а тому вони будуть «на контролі» у політичного керівництва. Хіба це не зрозуміло?
3. Коли читаєш ст. 368-2 КК, то виходить, що сторона обвинувачення має обов’язок підтвердити доказами законність активів особи, а ця особа має таке ж конституційне право. Отже, виходить, що обидві сторони (обвинувачення і захисту) спільно мають «працювати» на захист. Змагаючись при цьому, хто з них ж краще захищатиме обвинуваченого. Напевно, за логікою авторів ст. 368-2 КК, саме у цьому й полягає принцип змагальності у кримінальному процесі – коли змагаються тільки у захисті 
:).
Кримінально-правова норма не може апріорі бути написаною так, щоб допускалося її різночитання і різне тлумачення, а тим більше таке, яке має місце із ст. 368-2 КК. Це вимоги правової визначеності, яка є складовою принципу верховенства права (як за рішеннями ЄСПЛ, так і за рішеннями вітчизняного КС).
4. Така, на моє переконання, абсурдна правова ситуація має своє пояснення. Воно полягає у тому, що при конструюванні диспозиції ст. 368-2 КК чисто кримінально-процесуальне положення штучно перевели в ранг кримінально-правового (матеріального). «Доводити (підтверджувати) доказами» – це чисто процесуальна дія (положення). А його зробили ознакою злочину, тобто кримінально-правовим положенням. Йому надали не властиве правове призначення. Звідси усі ці виверти про «доведення незаконності через доведення законності».
Звідси й не зовсім адекватне використання як аргументу рішення ЄСПЛ, у якому вказано, що суд може робити негативні висновки з мовчання обвинуваченого, коли фактичні обставини справи вимагають від особи надати пояснення. По-перше, це рішення у справі JOHN MURRAY v. THE UNITED KINGDOM, наскільки мені вдалося з’ясувати, було прийнято ЄСПЛ у 1996 р. https://goo.gl/OGJmog (М.Хавронюк, датує його 2006 р. – напевно, помилково). При чому воно стосується подій кінця 80-х – початку 90-х років минулого сторіччя. По-друге, це рішення у справі, яка розглядалася в контексті англосаксонської системи права, що не має «писаної» Конституції і кодифікованих актів з кримінального процесу. Тому переносити ту правову ситуацію на нашу (із зовсім іншою правовою системою) – є не зовсім коректним з юридичної точки зору і правильним по суті. По-третє, вказане рішення ЄМПЛ говорить про процесуальну сторону проблеми – про процес доказування. Ми ж ведемо мову про матеріальну сторону проблеми – визначення складу злочину як підстави кримінальної відповідальності. Фахівці різницю розуміють. По-четверте, дослідження практики ЄСПЛ засвідчує, що він твердо стоїть на позиції, згідно з якою можливість давати показання або відмовитись їх давати і відповідати тісно пов’язана з презумпцією невинуватості особи. ЄСПЛ вважає, що право на мовчання і його складову частину не свідчити проти себе є загальновизнаними міжнародними нормами. Право не свідчити проти самого себе – це насамперед право обвинуваченого зберігати мовчання. Саме на цьому наголошують Ваші, Миколо Івановичу, колеги О.Банчук і Р.Куйбіда у своїй роботі «Вимоги статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод до процедури здійснення судочинства» (с. 92), яка вийшла друком у 2005 р. за редакцією керівника Центру політико-правових реформ І.Коліушка. Зрештою, по-п’яте, в Україні найвищим правовим актом є Конституція і саме їй у першу чергу мають відповідати як закони, так і практика їх застосування. А в ст. 63 Конституції закріплено право на «свободу від самозвинувачення», тобто не свідчити проти себе і своїх близьких родичів.
5. У застосуванні ст. 368-2 є ще одна надважлива проблема, яка «відкрилась» уже після опублікування статті. Йдеться про те, що ця статті дає можливість у ручному режимі створювати підставу для кримінальної відповідальності за незаконне збагачення. Давайте поміркуємо разом. Стаття 2 КК встановлює, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК».
Стаття 368-2 КК передбачає склад незаконного збагачення, визначаючи його об’єктивну сторону (спосіб вчинення) як набуття активів у спосіб, законність яких не підтверджено доказами. Відтак, слідчий та прокурор, який має підтверджувати доказами вказану законність, на власний розсуд регулюватиме процес цього підтвердження – залежно від різних (у т.ч. суб’єктивних) обставин. Відтак, саме від його розсуду залежатиме вказане у законі підтвердження, яке є ознакою об’єктивної сторони незаконного збагачення. А, отже, й складовою підстави відповідальності за цей злочин.
6. Тепер про подвійну відповідальність за незаконне збагачення. Якщо дивитися на цей аспект проблеми неупереджено, то треба визнати, що вона справді цілком можлива. Змоделюємо ситуацію: особу засуджено за ст. 368-2 КК за незаконне збагачення і їй призначено покарання. А згодом з’ясовується (і це доводиться у встановленому законом порядку), що збагачення відбулося за рахунок отримання неправомірної вигоди (ст. 368 КК). Я задаю собі і вам, шановні колеги, запитання: чи буде у такому разі особа, засуджена за незаконне збагачення, підлягати кримінальній відповідальності ще за отриманий нею хабар (неправомірну вигоду)? Безперечно, що буде. Адже які є підставі для звільнення її від відповідальності за хабар? Тоді, що це як не подвійна відповідальність яка є неприпустимою з огляду на ст. 61 Конституції?
М.Хавронюк каже, що ідея встановлення кримінальної відповідальності з’явилась після того, як виявилось, що факт давання-одержання хабаря довести неймовірно складно. Зрозуміло, запровадили таку відповідальність, щоб полегшити життя правоохоронним органам. Про легітимність такої мети не кажу, а скажу лише про оцінку скоєного: зі складністю на практиці справились і беззаперечно довели – особа «взяла» і не один раз. Так, що за наявності ст. 368-2 КК – її відпускаємо?
7. Професор Хавронюк на завершення своєї рецензії на мою статтю підсумував, що в принципі підтримує запропоновані мною зміни до ст. 368-2 КК. Чим фактично, як я розумію, щонайменше визнав її недосконалість. Понад те, він запропонував ще й удосконалення її у тій частині, що передбачає відповідальність за «передачу таких активів іншим особам». Я не торкався цього моменту, але він справді потребує зміни, оскільки для суті цього злочину важливим є незаконне набуття активів, а що з ними далі робитиме винна особа (продасть, споживе, закопає тощо) – не суть важливо.
Знаєте, про що я подумав у процесі цієї дискусії? Про те, що варто було б з’ясувати, хто є автором нинішньої редакції ст. 368-2 КК. Можливо, М.Хавронюк допоможе нам у цьому, оскільки він істотно приклався до підготовки антикорупційного, у т.ч. кримінального антикорупційного законодавства і добре знає, хто над ним працював. Це важливо у тому сенсі, що в авторів вказаної статті можна було б вияснити задум, який закладався в основу її положень, розуміння ними змісту цієї статті тощо. Можливо, це б допомогло прояснити ситуацію. Тому прошу шановного Миколу Івановича надати нам інформацію про авторів цієї статті.
Проведена дискусія не змінила моєї позиції у цьому питанні. Як людина, якій довелося упродовж багатьох років виявляти та документувати різні способи незаконного збагачення (насамперед, хабарництво) у різних владних сферах, переконаний у тому, що нинішня редакція ст. 368-2 КК породжуватиме великі проблеми з її практичним застосуванням. Тому ця проблема потребує свого нагального розв’язання.
І на завершення ще одне. Під час обговорення моєї статті один з колег, сказав мені, що ст. 368-2 КК має існувати, бо її передбачення у КК – це виконання взятих Україною на себе міжнародних зобов’язань. А саме виконання Конвенції ООН проти корупції.
Так, вказана Конвенція містить ст. 20 такого змісту: «За умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне
збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати».
Як випливає з цієї статті, все виглядає трохи інакше. По-перше, Конвенція передбачає, що Україна має розглянути можливість визнання незаконне збагачення злочином. По-друге, вона передбачає, що Україна це може зробити лише за умови дотримання своєї Конституції та основоположних принципів своєї правової системи. А що зробили ми? Механічно перенесли рамкове положення Конвенції у КК і визнали незаконне збагачення злочином, не переймаючись «своєю» Конституцією і основоположними принципами «своєї» правової системи. Хіба – це нормально?
Сьогодні настав час виправити цю помилку. Усього-на-всього. Однак ця проблема має вирішуватися не на рівні соціальних мереж, а в практичній площині.
