Без права на захист

Ось вже котрий місяць політично просунуті громадяни на всі заставки лають Печерський райсуд Києва, суддю Родіона Кірєєва та організатора грандіозно-скандальної карної справи проти екс-прем’єр-міністра України Юлії Тимошенко Андрія Портнова. Звісно, дякувати їм нема за що. Але не можна не побачити й дещицю позитиву від діяльності цих, прости Господи, юристів. За те, що несуть правову освіту в маси, наприклад – лише за одне це тому ж Родіону треба молоко видавати за шкідливі умови роботи. Бо він, відсторонивши від захисту Тимошенко народного депутата Сергія Власенка, зробив для утвердження правової держави більше, ніж автор цих рядків своєю багаторічною писаниною на тему ігнорування судами статті 59 Конституції України .

Згідно з цією вікопомною статтею кожна людина є вільною у виборі захисника своїх прав: хоче – сама себе захищає, хоче – запрошує когось зі сторони. Причому, запрошує на власний розсуд без порад з боку слідчих, суддів чи прокурорів. Цій конституційній нормі вже 15 років, але вона не діє. Що й довів суддя Кірєєв, вигнавши з залу пана Власенка, якого підсудна Тимошенка запросила в якості свого захисника. При цьому Кірєєв послався на те, що згідно з Кримінально-процесуальним кодексом України захисником може бути виключно адвокат або близький родич, а Власенко, хоча й отримав свого часу адвокатське свідоцтво, займатись адвокатською практикою наразі права не має. Бо народним депутатам заборонено суміщати законодавчу роботу з іншими видами оплачуваної діяльності (за винятком творчої, викладацької та наукової), зокрема – адвокатською.

Ось така логіка в судді Кірєєва. Точніше – ось така логіка в доктора юридичних наук Портнова. Позаяк припустити, що Кірєєв самотужки може приймати якісь рішення щодо Тимошенко, розум категорично відмовляється: «Не вірю!», — як говорив у таких випадках незабутній засновник Малого художнього театру з Москви.

Дійсно, сформульоване в статті 59 Конституції України положення про вільний вибір захисника суперечить статті 44 прийнятого ще в 1960 року Кримінально-процесуального кодексу України, згідно якої захисником у кримінальному процесі може бути лише адвокат. Щоправда, той же КПК України на стадії судового розгляду справи як захисників, окрім адвокатів, також дозволяє допускати близьких родичів підсудного за чітко визначеним переліком (так, наприклад, рідний брат підсудного може здійснювати його захист, а двоюрідний – ні) та «фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги». Але хто такі ці «фахівці» — не знає ніхто. Навіть Верховний Суд України. Тому на перший погляд може здатися, що суддя Кірєєв правий. Одначе, лише на перший, оскільки «знавець» конституційного права Портнов чомусь не підказав йому, що у випадках колізії між Конституцією та законом слід все ж таки застосовувати норму Конституції як закон прямої дії.

Україна – не Росія

Допуск до участі в кримінальних справах як захисників лише адвокатів був одним з наріжних каменів досудового слідства ще з радянських часів, оскільки адвокати вважалися традиційним придатком суддівсько-міліцейсько-прокурорської корпорації й виконували (як і нині виконують), передусім, функцію фінансового посередника між обвинуваченим та слідчим або суддею. При цьому у взаєминах між слідчими, суддями та адвокатами діє принцип «клієнти приходять та уходять, а ми залишаємося», що слугувало й слугує запорукою будь-якого правоохоронного свавілля та застосування того, що офіційно називається «недозволеними методами ведення слідства».

Ситуація потроху стала змінюватись лише в 2000 році, коли підприємець Геннадій Солдатов з Маріуполя звернувся до Конституційного Суду України з проханням дати тлумачення статті 59 Конституції України та статті 44 КПК України стосовно реалізації права на вільний вибір захисника. Притягнутий до кримінальної відповідальності за несплату податків, Г.Солдатов запросив бути захисником відомого юриста-науковця, фахівця в галузі податкового права. Але слідчий не допустив науковця до участі в справі на тій підставі, що останній не мав свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю. КС рішенням від 16 листопада 2000 р. визнав таку практику неконституційною, після чого до захисту стали допускатися не лише адвокати, але й особи, які є «фахівцями в галузі права», точніше – мають вищу юридичну освіту.

Треба зазначити, що це рішення КС було половинчастим, бо лишилося відкритим питання, чи можуть здійснювати захист у кримінальному процесі особи, які взагалі не є юристами, оскільки згадана конституційна норма гарантує право на вільних вибір захисника без жодних обмежень щодо освітнього цензу останнього. Більш того, до кінця червня 2001 року навіть за КПК радянського взірця існував інститут громадського захисника – представники трудових колективів і громадських організацій могли брати участь у судовому процесі нарівні з адвокатом або замість адвоката й мали всі процесуальні права захисника. З практики тих років я можу навести чимало кримінальних справ, які були блискучо виграні громадськими захисниками – не маючи грошей на професійного адвоката, родичі підсудного запасались протоколом зборів трудового колективу й до суду приходи сусід чи просто знайомий з добре підвішеним язиком, який вщент розбивав обвинувачення. Агов, де ти, стаття 265 КПК України?..

Та ж Юлія Тимошенко навесні 2001 року також мала громадського захисника, який у тому ж таки Печерському суді доводив перед суддею Миколою Замковенком незаконність постанови про арешт Юлії Володимирівни. Звали громадського захисника Степан Хмара – і нічого, небо не впало від того, що Степан Ількович до числа дипломованих юристів (на відміну від невігласів Кірєєва та Портнова) не належить.

Але навіть таке половинчасте рішення Конституційного Суду призвело до того, що обвинувачені, які часто-густо не мають грошей на оплату адвокатів (мінімальний гонорар адвоката за участь у досудовому слідстві коливається в межах 500-1000 доларів США, участь на стадії судового розгляду коштує ще стільки ж), стали запрошувати як захисників знайомих або родичів з вищою юридичною освітою. Як наслідок – такі захисники «з вулиці» не дозволяли слідчому катувати обвинувачених і вимагали дотримуватися бодай якихось прав людини замість того, щоби збирати з родичів підслідного гроші на хабар. Та й адвокати, які стали втрачати в заробітках (при передачі хабара слідчому або судді адвокат згідно з усталеною практикою бере собі 25%), зарепетували. І тоді Пленум Верховного Суду України восени 2003 року виніс знамениту Постанову №8, якою, по суті, заборонив суддям виконувати рішення КС, винесене «у справі Солдатова»:

«При вирішенні питання про наявність у фахівців у галузі права повноважень на здійснення захисту в кримінальній справі належить також з’ясовувати, яким саме законом їм надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам. Визнати правильною практику тих судів, які за відсутності спеціального закону не допускають таких фахівців до здійснення захисту в кримінальних справах».

Іншими словами – плювати на ту Конституцію. Мовляв, забезпечувати головне право обвинуваченого – право на вільний вибір захисника – можна буде лише тоді, коли народні депутати додатково до Конституції приймуть ще й спеціальний закон про те, як це право реалізовувати. Цікаво, пан Портнов, який викладає конституційне право, не хоче прокоментувати цей витвір Верховного Суду? Якщо ні, тоді прокоментую я: після прийняття в 1996 році нової Конституції України Верховний Суд взагалі позбавлений права тлумачити закони (це може робити лише Конституційний Суд України, а функції Пленумів ВСУ стали зводитися тільки до узагальнення судової практики).

Що ж стосується відсутності закону, який регулює порядок допуску захисників, то Пленум ВСУ у п.2 Постанови від 1 листопада 1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» прямо вказав, що у випадку відсутності правового акта, який регулює правовідносини, що розглядаються судом, або який має додатково деталізувати положення Конституції, суд повинен застосовувати на практиці Конституцію як закон прямої дії. Сказано в Основному законі, що людина вільна у виборі захисника – будь ласка, пане суддя, не вказуй підсудному, кого йому запрошувати для представництва своїх інтересів. Урешті-решт, підсудний не вказує судді, кого допускати в якості обвинувача й чи достатньо в прокурора правових знань.

До речі, норма про вільний вибір захисника міститься також у Конституції Російської Федерації. От тільки виконується вона, між іншим, пунктуально. Обвинувачений чи підсудний у Росії може запросити в якості захисника навіть сусіда по камері. Такі випадки бували неодноразово – коли в «клітці» в залі судових засідань перебували і підсудний, і його захисник, який проходив обвинуваченим чи підсудним по іншій справі. При цьому, якщо в обраного обвинуваченим чи підсудним захисника немає юридичної освіти, то йому за рахунок держави призначається ще один захисник – з числа адвокатів. Призначається поряд, а не замість.

Але найцікавішою в історії з печерським беззаконням є реакція самого Власенка. Точніше – відсутність оної. Народний депутат України, якого з брутальним порушенням Конституції якийсь там сморчок у мантії вигнав з судової зали й заборонив надавати правову допомогу своїй підзахисній, просто мовчить. І ніяк це не коментує. Втім, позиція Власенка є зрозуміло, бо депутатський мандат ще раз він чи навряд отримає, а адвокатське свідоцтво з ним залишиться на все життя. Поведінку адвокатів завжди визначали корпоративні інстинкти, тож дивуватись тут нема чому.

Сам собі адвокат

Публічне порушення питання про необхідність виконання статті 59 Конституції в більшості адвокатів щоразу викликає просто істеричне неприйняття. Як стверджують противники цієї конституційної норми, лише адвокатське свідоцтво гарантує, що його власник буде надавати кваліфіковану правову допомогу; тож якщо допускати до захисту будь-якого, то від того якість допомоги, мовляв, різко погіршиться.

От тільки на практиці все виглядає трохи по-інакшому, оскільки переважна більшість населення не має можливості платити по 100-150 доларів за годину адвокатської роботи – а саме такою є стандартна ставка в Києві чи Одесі. При цьому, ніхто не каже, якої якості правові послуги надаються за такі гроші. Бо тому ж Власенку чи Портнову я б, наприклад, і шеляга не заплатив би – ці адвокати належать до категорії «заносящих» і до професійної праці просто не придатні. Як і 99,6% (якщо користуватись термінологією незабутнього Потебенька) їх колег.

Та й про яку таку особливу «правову допомогу» йдеться? – В українських реаліях захисник потрібен, перш за все, для того, щоби не допускати катування затриманого чи арештованого, вимагати від органу дізнання чи слідства дотримання бодай елементарних процесуальних норм (наприклад, здійснювати арешт лише з санкції суду, а строк затримання обмежувати 72-ма годинами), передавати підзахисному в ІТТ чи СІЗО їжу та найнеобхідніші речі. Чи стане адвокат, якщо навіть йому заплатили стандартну тисячу доларів, навідуватись щодня в СІЗО до свого клієнта? – Ніколи. Хіба, якщо цим клієнтом є колишній прем’єр-міністр. А матір, сусід, товариш – будуть.

Та навіть якщо в затриманого міліцією серед ночі громадянина є що продати, аби оплатити послуги адвоката, то де він того адвоката шукатиме? Чи багато хто з громадян України мають у записнику номер телефону власника адвокатського свідоцтва? І чи приїде адвокат в райвідділ проти глупої ночі на перший допит?

Багато років поспіль я стверджую в статтях та виступах на різноманітних «круглих столах»: для того, щоби припинити катування в міліції, а на лаву підсудних відправляти реальних злочинців, а не тих, з кого зізнання в начебто скоєних злочинах вибивають і видушують протигазами, треба всього-на-всього виконувати статтю 59 Конституції України. І допускати в якості захисника будь-якого громадянина (за винятком, хіба, визнаних судом недієздатними) на вибір підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. А якщо комусь так пече якість правової допомоги, то треба вчиняти, як у Росії – якщо обраний підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним захисник не має спеціальної юридичної освіти, то орган дізнання, слідчий або суд хай додатково призначає другим захисником адвоката з оплатою його роботи державним коштом.

Наразі СІЗО та виправні установи заповнені людьми, які не мають ніякого відношення до інкримінованих їм злочинів. За моїми підрахунками, таких не менше третини, а, можливо, й усі 50%. Можна годинами оповідати, як у міліції вибивають «явки з повинною», як судді засуджують до довічного ув’язнення явно невинуватих людей, що мають неспростовне алібі, як «правоохоронці» тижнями тримають затриманих без жодних санкцій у «мавпятниках» райвідділів, вимагаючи гроші за звільнення. Практично у всіх цих випадках в матеріалах справи міститься заява обвинуваченого про те, що він відмовляється від захисника-адвоката й хоче захищати себе сам. Або по справі є захисник, якого призначив слідчий.

До речі, ще один парадокс кримінального процесу. Самому себе захищати можна, якщо навіть обвинувачений не є адвокатом, а запросити сусіда без юридичної освіти – зась.

(далі буде)

Володимир БОЙКО, спеціально для «ОРД»